沙际娟张杨
在司法实践中，各地对不作为犯罪尤其是不纯正不作为的故意杀人犯罪的认定标准存在差异，比较类似的案件，在不同地区有不同的处理结果，而其中又多集中在先行行为引起的不纯正不作为的故意杀人犯罪中，以致常常形成这种舆论观点:“见死不救=故意杀人”。或许法律职业者一眼便可以看出这种观点中的逻辑错误，但这些观点无疑在潜移默化地影响很多普通人的道德观念，使得法律的威严尚未彰显，社会效果却已经失去。有鉴于此，笔者拟对先行行为引起的不作为故意杀人罪在司法实践中的认定浅谈两点拙见。
一、行为人对自己的先行行为所产生的特定义务是否需要明知
我国刑法理论中对不作为犯罪的义务来源有多种学说，其中均认为先行行为是引起不作为犯罪的义务根据之一。其他种类的义务来源，如职务或者业务要求的作为义务(如医生有救治患者的义务等)在司法实践中比较容易把握，而先行行为所引起的作为义务在司法实践中把握起来比较困难，主要体现在犯罪客观方面和主观方面难以把握。
刑法中的不作为犯分为纯正的不作为犯，也就是该犯罪的构成要件中的行为只能是以不作为的形式出现(如遗弃罪)和不纯正的不作为犯，也就是以不作为的方式实施刑法分则中以作为形式规定的犯罪(如母亲以不给婴儿喂奶的方式杀害刚出生的婴儿，构成故意杀人罪)。对于不纯正不作为犯罪的认定来说，是一个倒推的认定过程，首先是发生了危害的结果，如果没有危害结果的发生，显然无法认定犯罪;其次，在危害结果发生的前提下，对行为人的客观行为是否具备不作为犯罪的特征作出判断;最后考虑行为人的主体和主观方面。在先行行为引起的不纯正不作为犯罪中，基于现实状况和刑法理论，显然没有必要要求行为人事前对义务的明知。
二、先行行为所引起的义务的履行程度是否影响犯罪的认定
当行为人的先行行为迫使相对人陷入危急状态，作出唯一选择时，行为人的救助义务此时已经产生，相对人的生命危在旦夕，此时行为人如果不履行救助义务，即构成犯罪。但是，救助义务履行的程度和方式是否会影响犯罪的认定呢?
笔者认为，相对人应当对自己的行为可能发生的后果作出判断并承担责任。如水中救人是专业性很强的工作，一个普通公民在此刻必然会对自己救助行为的可能性进行评估，当生命权面对生命权，又如何苛求普通人必须承担下水救助他人的义务呢?
所以，当救助义务产生后，行为人应当履行救助义务，这种义务的履行程度和方式应当是形式上的履行，即行为人只要采取积极的救助行为表示即可(如积极呼叫，利用现有条件进行救助)，至于救助采取何种方式，不影响履行救助义务的成立，救助行为是否能实际避免危害结果的发生，也不影响履行救助义务的成立。
综上，不纯正不作为犯罪在司法实践中的认定，涉及到保护社会利益和保护个人利益的价值取向问题，涉及道德义务和法律义务的判断问题。在司法实践中惩罚不纯正不作为犯罪，虽能够弥补实体法的不足之处，但在认定中必须秉承刑法谦抑的精神，从严把握，即便认定犯罪，在量刑时也应根据案情从轻、减轻处罚，以彰显司法公正，弘扬社会正气。
(作者单位:安徽省六安市裕安区人民检察院、六安市金安区人民检察院)