近日，笔者作为未成年人赵某的指定辩护人参与了其涉嫌协助组织卖淫一案的二审审理。案件审理过程中，控辩双方围绕协助组织卖淫共同犯罪中是否存在从犯展开了激烈的辩论。笔者认为该案中的争议问题，具有一定的代表性及理论实践价值。故此，特将该案中双方争议观点加以整理，以供参阅指正：
案情回放：
被告人施某与兰某（在逃）合伙经营某一家保健城，并聘用被告人仇某担任领班，负责管理保健城的日常经营活动；聘用被告人赵某、陈某、吴某、孟某为保健城的工作人员，按月发放固定工资。其中陈某负责接待客人，向客人推荐服务项目。赵某负责为客人安排服务技师，并记载技师的工作量。吴某、孟某负责对技师的工作量进行统计、收银及按照施某与兰某事先确定的计算标准向技师发放报酬。另保健城雇佣服务女技师若干名，具体向客人提供保健服务。2007年11开始，保健城推出卖淫服务项目，并按照原经营模式，在保健城的统一管理下组织部分女技师向顾客卖淫。卖淫所得由保健城与卖淫女技师按照事先确定的比例按日结算。被告人赵某、陈某、吴某、孟某等仍按原标准领取固定工资。2007年12月7日保健城被公安机关查获。后检察机关以施某涉嫌组织卖淫罪，仇某、赵某、陈某、吴某、孟某等五人涉嫌协助组织卖淫罪向人民法院提起公诉。
一审法院经开庭审理后认定被告人施某组织他人卖淫，情节严重，构成组织卖淫罪，判处有期徒刑十三年；认定被告人仇某、赵某、陈某、吴某、孟某构成协助组织卖淫罪。被告人仇某在协助组织卖淫中起主要作用，系主犯，判处有期徒刑7年；被告人赵某、陈某、吴某、孟某起次要、辅助作用，系从犯，均判处有期徒刑三年。
一审判决后，一审检察机关认为，一审法院对协助组织卖淫罪区分主、从犯，违背法律规定，系适用法律不当，遂提起抗诉。
二审控辩分歧：
庭审中，辩方就控方指控的各被告人的行为事实及协助组织卖淫罪的定性均无异议，控方对辩方所提出的被告人赵某、陈某、吴某、孟某在共同犯罪中居从属地位、起次要作用的意见亦未提出实质性的反驳理由。但双方就被告人赵某、陈某、吴某、孟某能否被认定为从犯的看法却完全对立。
控方观点及理由：控方认为，尽管被告人赵某、陈某、吴某、孟在协助组织卖淫中地位与作用轻于其它同案，但对协助组织卖淫罪区分主、从犯，违背法律规定。控方理由是1992年最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈全国人大常关于严禁卖淫嫖娼的决定〉的若干问题的解答》中的第三款，该款规定：组织卖淫罪中起帮助作用的行为，其有具体的罪状和法定刑处罚，不适用刑法总则关于从犯的处罚原则。控方提出该解释已明确将协助组织卖淫行为作为组织卖淫罪中的从犯而单列罪名加以规定，法定刑也明显轻于组织卖淫罪的法定刑，若再对该罪名适用从犯的处罚原则将导致对同一行为重复适用法定从轻情节的情形，故该解释已将协助组织卖淫罪排除在从犯的适用范围之外。
笔者辩护观点及理由：针对控方观点及理由，笔者提出协助组织卖淫罪作为刑法规定的独立的罪名，在涉及共同犯罪时区分主、从犯的法律适用符合刑法规定的原则和精神。控方“对于协助组织卖淫罪区分主、从犯适用法律错误”的观点，于法不符，也不符合司法实践的客观需要。围绕这一观点，阐述了以下几点理由：
第一，排除在协助组织卖淫罪中的从犯认定，于法无据。
首先，全国人大常委会关于《关于严禁卖淫嫖娼的决定》颁布于1991年，在1997年刑法修正案附则中已经明确将该决定中刑事责任规定部分纳入新修正的刑法之中，不再适用。1992年最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈全国人大常委会关于严禁卖淫嫖娼的决定〉的若干问题的解释》作为对该决定的司法解释，其中关于刑事责任部分的规定当然也不能继续适用。
其次，从解释第三款规定中无法得出协助组织卖淫罪中不能认定从犯的结论。解释第三款的文义仅涉及协助组织卖淫罪与组织卖淫罪两个罪名的相互关系，旨在说明组织卖淫中的“帮助”行为已被刑法确立为独立的罪名即协助组织卖淫罪，因此对组织卖淫中的“帮助”行为定罪量刑时，不能按照刑法总则关于从犯的一般规定认定为组织卖淫罪的从犯，而应按照刑法分则关于协助组织卖淫罪的具体规定定罪量刑。至于协助组织卖淫罪中能否区分主、从犯，解释第三款其实并未涉及。因此控方认为该解释已将协助组织卖淫罪排除在从犯适用的范围之外，是对该解释的错误理解。
第二、排除协助卖淫罪中主、从犯的认定，违反刑法基本原则
和原理。
首先，我国《刑法》关于共同犯罪的规定是在第一编总则的第三节之中，按照我国刑法条文编排的逻辑体例及规则，总则中的所有规定，均属于刑法的原则性规定，在总则条款中未设置“本法分则和其他法律另有规定的，依照规定”的规定的情况下。分则中的各具体罪名，只要存在共同犯罪形态，即不得排除总则关于共同犯罪的规定的适用。协助组织卖淫作为刑法分则中独立的罪名，亦存在共同犯罪的形态，因此不能排除刑法总则中关于共同犯罪的一般规定的适用。
其次，协助组织卖淫罪，是我国刑法中唯一将共同犯罪的从犯作为单独的罪名加以规定的罪名，学理上称之为独立从犯。独立从犯的存在须以承认独立从犯罪名与刑法分则所有其它罪名具有同等地位，适用同样的规则为前提。因为，唯有如此，才能真正实现独立从犯的刑法价值。而若排除在协助组织卖淫罪中对刑法总则中关于共同犯罪的一般规定的适用，则显然悖离独立从犯赖以存在的前提条件，不仅在法理上无法自圆其说，而且势必使独立从犯的刑法价值彻底落空。
第三、排除协助组织卖淫罪中从犯的认定，与刑法设定协助组织卖淫罪的初衷背道而驰，不符合司法实践的客观需要。
首先，我国《刑法》将协助组织卖淫罪作为独立的罪名加以规定，主要动机在于协助组织卖淫与组织卖淫在社会危害程度差距巨大,不宜在同一法条内适用相同的法定刑幅度。因为,若将协助者按组织者的量刑幅度适用刑罚,则最低法定刑不低于5年有期徒刑的标准明显过重,而且死刑的设置对协助组织卖淫的行为也不合适,不能体现罪刑均衡原则。反过来若将组织者的法定最低刑降至6个月有期徒刑,又不能体现法律对组织卖淫行为的强烈否定态度和严办精神,不足以对组织卖淫者的从严惩处。将协助组织卖淫罪作为独立的罪名加以规定，则能最大限度地避免法律适用的不公平，实现刑法公平的价值追求。抗诉机关在承认赵某等四人在共同协助卖淫过程中地位与作用明显轻于同案的情况下，却反对对他们作出从犯认定，明显与刑法设定协助组织卖淫罪最大限度实现公平价值的初衷背道而驰。
其二，现实生活中，协助组织卖淫的共同犯罪表现形态极其复杂多样，多有着明显的组织化特征，且组织内层次分明，各不同的协助者均依附于不同的组织层次，犯罪的参与度及犯罪所得的分配均有明显有差异。在共同犯罪中所处的地位、发挥的作用客观上存在着差别悬殊的可能性。如果一概不区分主、从犯，显然有悖罪刑相适应原则，势必走上宁枉勿纵或矫枉过正的极端，导致适用法律不公平。因此，排除在协助组织卖淫罪中从犯的适用，也不符合司法实践的客观需要。
终审裁判：
二审法院认为，1992年最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈全国人大常关于严禁卖淫嫖娼的决定〉的若干问题的解答》中的第三款所规定的协助组织卖淫罪不适用刑法总则关于从犯的处罚原则，是指组织卖淫罪中起帮助作用的行为已由刑法另外设定一个独立的罪名，即协助组织卖淫罪来定罪处罚。从而不再以组织卖淫罪的从犯进行认定，抗诉机关将该条文理解为两高限定协助组织卖淫罪中不再区分主从犯，理解有误。该案中仇某、赵某、陈某、吴某、孟某在协助组织卖淫中担任不同角色，有不同分工，且在犯罪地位、作用方面亦不相同，因此，应区分主、从犯。仇某身为领班，负责健康城的日常经营管理，在协助组织卖淫中起主要作用，系主犯；赵某、陈某、吴某、孟某在协助组织卖淫中所起协助作用明显小于仇某，所起的是次要、辅助作用，系从犯。一审判决认定仇某为主犯，赵某、陈某、吴某、孟某系从犯，并无不当。据此，裁定驳回抗诉，维持原判。
协助组织卖淫罪相关阅读