暴力、威胁、贿买既是“阻止证人作证”的方法手段，也是“指使他人作伪证”的方法手段。刑法将“阻止证人作证”和“指使他人作伪证”并列规定在同一法条，意在肯定二者性质相同，都是妨害作证的一种情形。
“指使他人作伪证”不限于指使他人提供虚假的证人证言，还应当包括指使他人制作虚假的物证、书证等实物证据，也包括指使犯罪嫌疑人作虚假的供述和辩解，以及指使鉴定人、记录人、翻译人作虚假的鉴定、记录、翻译。
根据我国刑法第三百零七条第一款规定，以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的，构成妨害作证罪。对于“指使他人作伪证”该如何理解？司法实践中如何划定“指使他人作伪证”与相似行为的界限？这些问题都值得进一步研究。
一、“指使他人作伪证”的含义解析
1．什么是“指使”
理论上对于“指使”的解释各种各样。有的学者将“指使”解释为“唆使”，有的则认为“指使”是指“要求、命令、请求”，还有的认为“指使”就是“授意、出谋划策”。笔者认为，用这些含义相近的词来解释“指使”，只是以词解词，并没有真正揭示“指使”的含义。对“指使”应该直接按照汉语词典来解释，即出主意，叫别人去做某事。不过在此基础上需要进一步明确的是，“指使”是否也必须以“暴力、威胁、贿买”等方法实施？对此，有观点认为，暴力、威胁、贿买等方法仅是针对阻止他人作证而规定，不能认为“指使”也必须使用暴力、威胁、贿买等方法。其实，暴力、威胁、贿买等既是“阻止证人作证”的方法手段，也是“指使他人作伪证”的方法手段。刑法将“阻止证人作证”和“指使他人作伪证”并列规定在同一法条，意在肯定二者性质相同，都是妨害作证的一种情形，因此，其方法也应当相同。另外，从句法结构上也可以推断“指使”是以暴力、威胁、贿买等方法实施的。刑法第三百零七条第一款的表述方式是“以暴力、威胁、贿买等……的。”而没有表述为“以暴力、威胁、贿买等……的或者以……的”。这表明暴力、威胁、贿买等既限制“阻止”，也限制“指使”。当然，实践中“指使”的方式不限于暴力、威胁、贿买三种方式，还应当包括其他例如色情、亲情、友情等方式，但是这并不妨碍对“指使”方法的上述理解，因为条文中的暴力、威胁、贿买之后，还有一“等”字，“等”字有“列举未尽”之意，当然应该包括暴力、威胁、贿买三种方式以外的其他能让他人作伪证的方法。还有观点认为，“指使他人作伪证”不能以“暴力”的方式实施，通过暴力的方法使他人去作伪证，根本不是“指使”。笔者认为，这种见解于法无据。论者将“暴力”排除于“指使”方法之外，可能是认为“指使他人作伪证”仅限于指使他人作虚假证言，实际上，如下文所述，指使他人作伪证不仅包括指使他人作虚假证言，同时还包括指使他人提供虚假的物证、书证、鉴定结论等证据。实践中，完全可以以暴力的方式指使他人制作虚假的物证、书证、鉴定结论等证据。
2．“他人”范围如何界定
妨害作证罪必须是阻止证人作证或者指使他人作伪证。“他人”指哪些人？对此有观点认为，既然刑法没有对“他人”一词明确限定，其含义应当指任何人。任何对“他人”进行限制的观点，既不符合法律规定，也不符合形式逻辑。笔者原则上同意这种观点，但同时认为，以下两种情况值得进一步商讨。
第一，共同犯罪中的共犯指使其他同案犯作伪证的，是否是指使他人作伪证？例如，2004年2月的一天，因涉嫌盗窃、诈骗犯罪被羁押在某县看守所的犯罪嫌疑人银某，为了逃脱罪责，让同监号的在押人员鲁某为其代写串供纸条，后利用为在押人员送开水的在押人员时某，将纸条传递给关押在另一监号的同案犯罪嫌疑人潘某。银某、潘某二人遂订立攻守同盟，妨碍了本案诉讼的进行。对于本案中潘某、银某的串供行为能否认定妨害作证罪，两种意见截然对立。笔者认为，共同犯罪中指使同案犯作伪证的，不属于指使“他人”作伪证。共同犯罪中的犯罪嫌疑人，都是案件的当事人，他们的陈述都是犯罪嫌疑人的供述和辩解，不是证人证言。他们制作虚假证据，包括制作虚假的物证、书证，相互订立攻守同盟，其目的都是为自己的罪行进行开脱。将犯罪嫌疑人制作虚假证据作为妨害作证罪进行处罚，违背嫌疑人不自证其罪的现代诉讼的基本理念，也与刑法期待可能性的精神相违背。类似的还有民事案件中，一方当事人为二人以上的，其中一人指使其他当事人制作虚假证据，也不能认定为妨害作证罪。
第二，指使他人帮助自己作伪证是否属于指使“他人”作伪证？对此，笔者认为，如果行为人在制作虚假证据过程中，让他人为其制作虚假证据提供某些帮助，不是“指使他人作伪证”，当然也不构成妨害作证罪。“指使他人作伪证”应当是被指使者按照行为人的要求，制作虚假证据，并自己向司法机关出示其制作的伪证。例如，陈某系某信用社主任，其所在的信用社由于土地开发问题与国土局发生纠纷。在纠纷过程中，陈某指使信用社会计张某按其意思制作了一份与另一公司共同开发土地的虚假合同。正是这一份虚假的经济合同为陈某所在的信用社赢得了诉讼。笔者认为，对于陈某不应当按照妨害作证罪处理。陈某作为信用社的法定代表人，代表信用社参加诉讼。他“指使”信用社的出纳制作一份虚假合同，其实他本人才是虚假合同制作者。出纳在制作虚假合同的过程中，只不过起了一定的帮助作用。出纳只能以信用社及其法定代表人陈某的名义制作假合同，并且出纳也没有将该合同向司法机关出示。
3．如何理解“作伪证”
对于何为“作伪证”，理论上的见解也不一致。有不少学者认为，指使他人作伪证，即指使他人违背客观事实提供证言，既包括本来无罪却伪证其有罪，也包括本来有罪却伪证其无罪。笔者认为，这种观点将“作伪证”仅理解为“违背客观事实提供证言”，缩小了“作伪证”的范围。根据刑法第三百零七条第一款之规定，妨害作证罪有两种方式，即阻止证人作证以及指使他人作伪证。第一种方式仅针对证人，即阻止证人提供证言，而不包括阻止他人提供证言以外的其他证据。如果有人阻止物证、书证的持有者向侦查机关提供这些物证、书证等实物证据，也不能按照妨害作证罪处理。但是“指使他人作伪证”却不限于指使他人提供虚假的证人证言，除此之外，还应当包括指使他人制作虚假的物证、书证等实物证据，也包括指使犯罪嫌疑人作虚假的供述和辩解，以及指使鉴定人、记录人、翻译人作虚假的鉴定、记录、翻译。因此，不应当将“作伪证”狭隘地理解为证人虚假作证，而应当解释为制作虚假证据。这样理解更符合立法精神，也更能适应司法实践的需要。例如，被告人刘雄听说儿子因为强奸被害人月月，被司法机关逮捕，便设法联系上月月及其家人，代替其儿子向月月道歉。刘雄与月月及其家人商量，如果月月能翻供救儿子出来，他愿意给月月8万元赔偿金。月月在刘雄花言巧语的诱骗及8万元赔偿金的诱惑下，答应了其请求，并于公安机关再次询问时，提供了完全不同的陈述，称其与刘雄之子发生性关系完全出于自愿。后经公安机关的仔细侦查，查清了事情的真相。此案中，月月在诉讼中的地位不是证人，而是被害人；她所做的陈述不是证人证言，而是被害人陈述。刘雄以贿买的方式指使月月作虚假陈述，仍然构成妨害作证罪。
实践中经常发生请人代为顶罪的情况，请人顶罪是否属于“作伪证”？笔者对此持肯定态度。例如，2002年12月25日晚，犯罪嫌疑人王甲酒后无证驾驶一辆借来的桑塔纳轿车，在行驶过程中将停在马路边检修摩托车的严某连人带车撞出十余米远，致严某死亡。肇事后，王甲担心会因此丢掉公务员的工作，在逃离现场后即与其大舅子徐某商量，并找来有驾照的堂兄王乙，让王乙到公安机关投案替他顶罪。此案后经群众举报而真相大白。此案中，王甲构成交通肇事罪没有疑义，但是他是否构成妨害作证罪却存在争议。笔者认为，王甲让王乙顶罪，实际上是让王乙到公安机关证明交通肇事系其所为，与王甲无关。这也是指使他人“作伪证”，王甲构成妨害作证罪。
二、“指使他人作伪证”的界限辨析
1．“指使他人作伪证”与帮助当事人毁灭、伪造证据
刑法第三百零七条第二款规定了帮助当事人毁灭、伪造证据罪。一般情况下，指使他人作伪证与帮助当事人毁灭、伪造证据容易区分，即使是指使当事人虚假陈述（如上例中刘雄指使月月推翻供述），它们之间的界限依然不难划清：指使他人作伪证中，行为人在整个过程中处于支配地位，他人（包括当事人）只是因为指使者的暴力、威胁、贿买等才制作虚假证据；而帮助当事人毁灭、伪造证据的表现方式一般有两种情况：一是当事人主动毁灭、伪造证据，行为人仅仅给予帮助；另一是在当事人的指使下，行为人独立实施毁灭、伪造证据的行为。帮助毁灭、伪造证据一般并不使用暴力、威胁、贿买等方式，行为人在毁灭、伪造证据过程中也不起主导作用，起主导作用的是诉讼当事人本人。但是，如果行为人既指使诉讼当事人伪造证据，又给其伪造证据提供帮助的，该如何处理？例如，王某听说其女友交通肇事后，便找到其女友，阻止其向公安机关自首，并帮助其出谋划策以逃避公安机关侦查。同时，王某又买来汽车零配件，将其女友的汽车撞坏的地方修理重换。此案中对王某该如何处理？笔者认为，王某的行为既不属于想象竞合犯（王某实施的不是一个行为），也不属于牵连犯（两个行为之间没有手段和目的或者原因与结果之间的关系）。王某实际上实施了两个行为，即指使女友作伪证以及帮助女友伪造证据，其中帮助伪造证据是主行为，对王某的行为可以按照吸收犯处理，以主行为吸收从行为。
2．“指使他人作伪证”与伪证罪共犯
所谓伪证罪，是指在刑事诉讼中，证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译，以图陷害他人或隐匿罪证的行为。在刑事诉讼中，行为人指使证人、鉴定人、记录人、翻译人作虚假的证明、鉴定、记录、翻译的，由于证人、鉴定人、记录人、翻译人构成伪证罪，所以行为人也就构成伪证罪共犯（教唆犯）；同时，行为人还属于“指使他人作伪证”，构成妨害作证罪。对于这种定性应当没有太大争议，关键在于对此该如何处理？笔者认为，这种情况属于想象竞合犯，应当择一重处理。当然，如果在民事诉讼中或者行政诉讼中，指使证人、鉴定人、记录人、翻译人作虚假的证明、鉴定、记录、翻译，只能按照妨害作证罪处理。
3．“指使他人作伪证”与辩护人、诉讼代理人威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证
根据刑法第三百零六条规定：在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，构成辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪。这是一个选择性罪名，可以分解拆开使用，此处仅讨论辩护人、诉讼代理人妨害作证罪与“指使他人作伪证”而构成的妨害作证罪之间的界限。尽管二者在罪状表述上都有“作伪证”，在罪名上都有“妨害作证罪”，但是二者之间的界限还是比较明显：前者只能发生在刑事诉讼中，后者可以发生在刑事诉讼中，也可以发生在民事、行政诉讼中；前者主体只能是辩护人、诉讼代理人，后者主体是一般主体，没有限定；前者作伪证的只能是证人，后者作伪证的不限于证人，可以是任何知道或者不知道案件情况的人；前者“作伪证”仅限于证人虚假作证，后者“作伪证”则既包括证人虚假作证，还应当包括制作其他虚假证据。实际上，二者之间是法条竞合的关系，妨害作证罪是普通法条，辩护人、诉讼代理人妨害作证罪是特别法条。如果辩护人、诉讼代理人妨害作证的行为既符合特别法条之规定，又符合普通法条之规定，则要按照“特别法优于普通法”的原则处理。
（作者单位：黑龙江省哈尔滨市阿城区检察院）
来源：检察日报
张亚平