2008年9月1日下午，被告人白某在淮安市楚州实验中学门口，碰到熟人王某和该校学生汪某，遂主动上前打招呼。随后，白某以急于找人为幌子，向汪某借奥斯贝尔牌一辆，后将该车变卖。2008年9月11日中午，被告人白某在楚州区镇淮楼东路东岳庙附近，见文通中学学生何某骑电动车放学路过，遂主动上前打招呼套近呼，并让何某顺路带其回家。随后，白某以急于找人为幌子，向何某借奥斯牌电动车一辆，后将该车变卖。2008年9月13日下午，被告人白某在楚州区镇淮楼东路与东长街交叉路口再次见到何某，何某向其索要车辆，白某谎称带何到其朋友处取车。白某又以找朋友为幌子，再次向何某借车，后将车辆变卖。
【分歧】
对于本案的定性，主要有两种观点：
第一种观点认为，白某构成诈骗罪。白某以非法占有为目的，采用欺骗的手段骗取了被害人的财物，整个过程符合诈骗罪的构成要件，应当以诈骗罪追究白某的刑事责任。
第二种观点认为，白某构成盗窃罪。白某以非法占有为目的，采取了欺骗的手段，虽然使被害人产生了错误认识，但被害人并没有因为错误认识而将电动车转移给白某占有的处分行为与处分意思，因此不应构成诈骗罪。白某以非法占有为目的，通过欺诈手段，违反车辆所有人意志，偷偷将车辆变卖的行为，应当定性为盗窃罪。虽然白某使用了欺诈手段，但这只是为了给其变卖电动车创造便利条件而已。
【评析】
笔者同意第一种观点。
盗窃罪与诈骗罪的区别，主要是犯罪行为的客观特征不同。行为人是采取秘密窃取的方式取得财物，还是采用欺骗手法使财物控制者受骗而产生处分其财物的意思和行为，是区分盗窃罪与诈骗罪的关键。司法实践中，有些行为人在盗窃犯罪活动中可能夹杂着欺骗行为，而有些行为人在诈骗犯罪活动中可能附带有秘密窃取行为。对于这类欺盗结合型案件如何定性，往往存在争议。
这种情形下，判定行为人构成盗窃罪还是诈骗罪，主要是看行为人非法占有财物时起关键作用的手段。如果起关键作用的手段是秘密窃取，就应定盗窃罪；如果起关键作用的手段是实施骗术，就应定诈骗罪。所谓关键手段，即行为人赖以实质或永久性占有财物的直接方式。刑法意义上的诈骗罪的构成，必须以行为人通过实施骗术使财物控制者受骗上当，自愿交出财物从而使行为人实质占有该财物。如果行为人实施骗术后只是短暂或形式上占有而未实质上占有财物的，行为人要实质上占有该财物必然要仰赖其他方式，因而构成他罪而非诈骗罪。认定财物控制者是否因受骗将财物交给行为人实质占有应认真分析，不能只凭形式上的交付或将财物置于某种空间来判断，而要根据社会的一般观念并结合财物控制者内心想法衡量，即在当时的情况下，社会的一般观念是否认为受骗人已经将财产转移给行为人或行为人指定的第三者，进行事实上的有效支配或控制；同时还要考虑受骗人是否具有将财产转移给行为人或行为人指定的第三者进行有效支配或控制的意思。如果行为人在财物控制者没有受骗上当，未将财产转移给行为人进行事实上的有效支配或控制的情况下，行为人取得财物的关键手段是秘密窃取行为，构成盗窃罪。
本案中，被告人白某以找人为由，向被害人提出借电动车，被害人信以为真，陷入错误认识，自愿将电动车转移给被告人占有使用，尔后，被告人将车辆变卖。被告人最终取得对财物的有效支配与控制，并非是秘密窃取行为所致，而是被害人基于认识错误而自愿交出的行为所致。所以，被告人白某的行为构成诈骗罪。