张懿
[案情简介]
2006年7月的一天，刘某（电工，28岁）、赵某（17岁）、贺某（18岁）三人在街上闲逛，当走到一烂楼时，突然看到屋顶上有几个变压器以及大量呈圈状的电缆。三人当即决定干一把。商议后分工如下：刘某年长且干过电工，负责切割电缆及变压器，赵某最小负责在楼外望风，贺某负责接应刘某。当刘某用刀切割电缆时，由于脚踩空，从梯子上摔了下来，表情极为痛苦。贺某、赵某想打120急救电话，但怕之后受到牵连，二人便撇下刘某各自跑了。一周后，刘某的尸体被收破烂的群众发现。
[分歧意见]
本案争论的焦点在于赵某、贺某二人是否构成不作为的故意杀人罪。
第一种意见认为，赵某、贺某二人构成故意杀人罪。刘某、赵某、贺某三人共同盗窃电缆，刘某因脚踩空从梯子上摔下致伤，此时赵某、贺某负有因共同盗窃这一先行行为引起救助刘某的义务，但赵、贺二人未履行救助刘某这一作为义务，对刘某置之不管，扬长而去，最终导致刘的死亡。
第二种意见认为，赵某、贺某二人构成故意杀人罪。刘某从梯子上摔下，生命危在旦夕。在这性命攸关时刻，作为同伙的赵某、贺某二人在能救助刘某又不损害自身利益的情况下，弃之而逃，导致刘某因延误治疗时机而死。二人未履行公序良俗和社会公德要求的作为义务，符合不作为犯罪的构成要件。
第三种意见认为，赵某、贺某二人不构成故意杀人罪。因为赵某、贺某没有刑法规定的救助刘某的作为义务。
[评析意见]
笔者同意第三种意见，理由如下：
本案的关键在于认定赵某、贺某是否有救助刘某的法定作为义务。笔者将从以下几方面予以分析：
（一）不作为犯罪的义务来源应为四种
不作为犯罪是指行为人负有积极实施某种特定行为的法律义务，并且能够实行而不实行的行为。构成不作为犯罪的前提条件是存在特定的作为义务，没有作为义务就不可能成立不作为犯罪。对不作为犯罪特定作为义务的产生根据的理解不同，其所确定的不作为犯罪的范围将不一样。
我国刑法学界关于不作为犯罪的作为义务的产生根据存在较大争议，主要有以下三种观点：一是三根据说。该种观点认为，不作为犯罪的作为义务包括以下三种，即法律上的明文规定、职务上或业务上的要求以及行为人先前的行为。二是四根据说。该种观点认为，不作为犯罪的作为义务包括四种，除了通说所说的三种作为义务外，还应当包括“由于行为人实施的法律行为而引起的义务”。这是近年来较有影响的观点。三是五根据说。该种观点认为，不作为犯罪的作为义务包括五种。如有学者认为，除了通说所说的三种作为义务来源外，还应包括以下两种义务来源，即“自愿承担的某种特定义务”和“在特殊场合下，公共秩序和社会公德要求履行的特定义务”。
笔者认为，不作为犯罪的作为义务在本质上必须是一种法律义务，且必须是刑法明文规定的义务。三来源说的范围太狭窄，不能包括基于合同等法律行为产生的义务。而五来源说的范围又失之过宽，势必无限制地扩大不作为犯罪的范围，与罪刑法定原则相悖。笔者主张四根据说，认为不作为犯罪包括以下四种义务来源，即：法律明确规定的义务；职务或业务上要求的义务；法律行为引起的义务；先行行为引起的义务。
（二）犯罪行为不能纳入先行行为的范畴
第一种意见将三人的共同盗窃行为作为先行行为看待，认为是盗窃电缆导致刘某摔伤，而赵某、贺某是共同盗窃的实行者，理所当然应承担因自身行为引起危险结果发生所带来的作为义务。笔者认为，前述意见明显混淆了犯罪行为与先行行为的区别。
先行行为是引起特定危险状态的行为。特定危险状态是先行行为成立的重要条件和实质标准。特定危险状态具有三个特征：一是现实的侵害性，即指危险状态对法益的侵害是现实的可能发生的而不是假想推测的；二是客观的中立性，即指从禁止重复评价的原理出发要求先行行为的危险状态是客观中立的未经刑法价值评判的行为事实；三是具体的紧迫性，即指先行行为引起的危险状态能够排它性地支配实害结果发生的因果进程。这种危险状态是作为行为事实的危险状态，仅表现为结果的危险性而非行为的危险性，因而并未为刑法所否定，在价值属性上具有客观的中立性。即言之，先行行为的危险状态不具有“不法”的特征，缺乏刑事可罚性。而犯罪，作为刑法中的“不法”，它的“意义并不仅限于行为给法益造成了某种实际损害即结果的无价值，而同时也决定于具备构成要件行为的目的性、行为的其他特征与主观意图等，即行为本身的无价值”，所以犯罪是行为无价值与结果无价值的统一。换言之，犯罪是已经刑法规范予以否定评价的行为，无论其结果性还是行为性，甚至其所包含的危险状态，都不再是一种客观中立的、未经刑法评价的状态。可见，就刑法规范的价值评价上而言，先行行为与犯罪行为具有不同的属性，所以，先行行为不可能是犯罪行为。假如先行行为包括犯罪行为在内，则会导致将某一犯罪既遂所要求的结果作为另一不真正不作为犯罪的结果进行二次评价，这显然违反了刑法上禁止重复评价的原则。
在这个案例中，三人的共同盗窃行为所指向的对象是电缆，负责切割电缆的刘某又是电工出身，因此，这种危险性被大大降低。但刘某脚踩空，从梯子上摔下来。这样，原本较小的危险性又被临时放大。换言之，刘某从电杆上摔下不是盗窃电缆所致，而是行为人刘某自己的疏忽造成脚踩空导致从电杆上摔下，不是三人共谋盗窃必然造成的危险结果。因此，赵、贺二人没有救助刘某的义务。
（三）道德义务不应成为不作为犯罪的作为义务来源
第二种意见认为赵、贺二人在刘某生命垂危，有条件救助且不损害自身利益的情况下，不管不问，扬长而去，直接造成刘某因得不到及时治疗而死。二人未履行在特殊场合下，公共秩序和社会公德要求履行的特定义务，成立不作为犯罪。前述意见对不作为犯罪的义务来源采纳的是“五根据说”，将“特殊场合下，公共秩序和社会公德要求履行的特定义务（重大道德义务）”作为不作为犯罪的作为义务来源之一。笔者认为，公序良俗等道德义务无论在什么特定的场合和条件下都不能成为不作为犯罪之法定作为义务。具体理由如下：
1．道德义务不具有法律性质。道德义务与刑法上的作为义务分属于两个不同领域，具有截然不同的性质。道德义务是广大社会成员在长期的社会历史过程中通过彼此间有意识的互动逐步形成的调整规范，维护的是伦理秩序，主要依靠社会成员的爱心、热情与勇敢，以及社会舆论的约束等，但这种义务并未得到法律的认可，显然没有法律效力。作为义务是由代表国家意志的国家机构通过制定刑法予以规定的，具有法律效力。道德义务要转化为法律义务，必须经过国家的确认与认可。司法实践中，应分清两种义务的界限，不能混为一谈。
2．道德义务的内容具有多样性和不确定性。道德形成经过了一个长期的历史时期，且经常不断变化，不同的阶段具有不同的内容。同时，不同的区域，由于风土人情与历史文化的差异，人们内心对道德的理解与尺度都会不同。如果将道德义务作为不作为犯罪的作为义务来源之一，就会使法律义务的内容不确定，标准不统一。
3．我国刑法的任务是保护法益，而不是维护道德伦理。法益侵害说的基本观点认为，犯罪是严重侵害或威胁法益的行为，而不是仅仅违反了社会伦理。只有对严重侵害或威胁法益的行为才能运用国家刑罚权，伦理秩序的维持应靠刑法以外的其他社会机制。正如我国台湾刑法学者林山田所言，“故刑罚之界限应该是内缩的，而不是外张的，刑罚应该是国家为达其保护法益与维持社会秩序的任务的最后手段。能够不使用刑罚，而以其他手段达到维护社会共同生活秩序及保护社会与个人法益之目的时，则务必放弃刑罚手段。”在我国现阶段，刑法并不是维护伦理道德的适当手段。我国刑法在道德义务犯罪化方面，1997年刑法修订时给予了慎重关注。比如规定了拒绝提供间谍犯罪证据罪，而没有将所有拒不作证的行为都犯罪化；规定了负有战时救护医疗职责的军人战时不救治伤病军人罪等负有特殊职责的主体见危不救行为以犯罪论，但并没有将所有的见危不救行为犯罪化。
综上所述，笔者认为赵某、贺某没有刑法上救助刘某的作为义务，不构成不作为的故意杀人罪