目前，社保部门对犯罪人普遍采取了取消养老保险的做法。然而，无论从养老保险金的财产性质、社保部门的职权，还是从刑法、刑诉法相关规定来看———
■罪犯的养老保险金普遍被取消
前不久，笔者看到，某社保部门专门到当地法院进行了一次清查，看是否还有离退休的人员犯罪后领取社会养老保险。
据社保部门工作人员介绍，取消这些人员的养老保险，有部门规章和文件作为依据。如在湖南，根据湖南省劳动厅湘劳?１９９８?５５号文件的规定：“职工被判刑或者劳教的，服刑或劳教期间不计算缴纳养老保险金的年限；退休人员被判刑后，服刑期间不享受基本养老保险待遇；判缓刑的，缓刑期间可以继续享受基本养老保险金，但不作调整；职工服刑或劳教期间达到退休年龄的，服刑或劳教期满后再办理退休手续，服刑期间的基本养老保险金不予补发。”这就是说，职工服刑或劳教期间的基本养老保险金被取消了，缓刑期间部分被取消。同时，因为我国是从１９９６年开始实行基本养老保险金社会统筹和社会发放，之前都是由企业自己为职工发放退休工资作为养老保险。也就是说，１９９６年前不存在单位和职工个人为职工向社保部门缴纳基本养老保险金的问题，而是社保部门依据１９７８年国务院１０４号《工人退职、退休暂行办法》中关于按照工龄计算退休费的规定和原则，来计算职工１９９６年前的职工养老保险金数额（实际操作中，各地按照工龄计算基本养老保险金的截止年份多在２０００年左右）。而依据内务部（劳动部前身）关于工作人员受过开除、刑事处罚、劳动教养后工龄应该重新计算的规定，职工因为犯罪而被开除，社保部门对其在１９９６年前的工龄将不予计算。也就是说职工在１９９６年以后犯罪，其１９９６年前的基本养老保险金将被实际取消。如果职工在１９９６年退休，退休后在当年犯罪，就意味着该犯罪的职工将完全丧失基本养老保险，其服刑出狱后将没有任何养老保险金可以享受。
■社保部门的做法缺乏法律依据
笔者认为，社保部门的这种做法不符合法理和法律规定。理由如下：
一、养老保险金属于其财产所有权范畴。养老保险金属于劳动合同关系调整范畴，凡属与用人单位签订了劳动合同或者形成了事实上的劳动合同关系的，用人单位都要按法定比例为其缴纳养老保险金，属于个人的工资以外的法定福利。对于离退休人员，其与用人单位的劳动合同关系已经完全履行完毕，其已经完全履行了劳动合同关系中的所有义务，其在工作期间由个人和单位共同缴纳到社保部门的养老保险金就属于个人的财产所有权范畴，是受宪法保护的一项绝对公民权利，非经司法程序，任何组织和个人都无权剥夺。那么，同样的道理，部分履行了劳动合同、尚未退休的人员，其在履行劳动合同期间业已由其个人和单位向社保部门缴纳的养老保险金也属于其财产所有权范畴。用人单位必须明确的是，其为个人缴纳了部分养老保险金后，该保险金就属于个人而不是单位了；社保部门必须明确的是，个人的养老保险金到了社保部门的账上，并不意味着个人的养老保险金就是社保部门保管的国家财产了，而是为个人提供保管服务，发放个人养老保险金不是社保部门对个人的施舍，而是社保部门对个人的法定义务。
二、社保部门不具备刑事处罚的主体资格和收缴罪犯养老保险金的权力。如果一个人仅仅是因为犯罪而被社保部门取消了作为其个人财产的养老保险金，那么社保部门实际上是行使了刑事上的财产处罚权，显而易见的是，社保部门没有这样的权力。如果我们认为社保部门取消罪犯养老保险金的做法能归结于一种行政处罚，一个人因犯罪受到国家刑事处罚的同时还要并处行政处罚，也缺乏法律依据。社保部门只是一种社会服务机构，只是代个人保管养老保险金，其只有向用人单位和个人强制为个人征收养老保险金的权力，而没有对属于个人的养老保险金占有和处分的任何权力。
三、我国刑罚体系中没有取消养老保险金的规定。我国刑罚体系中，人身自由权利方面的刑罚包括死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘役和管制；政治权利方面的刑罚是剥夺政治权利；财产刑罚是罚金、没收个人财产。这些刑罚必须由法院生效的刑事判决书确定，并由法定部门依法定程序才能执行。社保部门取消养老保险金的做法既没有法律上的依据，也没有法院判决书确定。而且，假设有取消养老保险金的法律依据，法院在判处罪犯罚金刑罚的同时，也不能同时判决取消其养老保险金，因为违反了刑法上“一罪不再罚”的原则（比如在判处罚金的贪污、受贿犯罪判决中）。另外，养老保险金也并不是个人的非法所得，不存在收缴问题。即使法院对死刑或者无期徒刑的罪犯判决没收个人全部财产，也应由法院来执行，而不是社保部门执行，由法院向社保部门执行其养老保险金后，再上缴国库，不存在社保部门擅自处分的问题；如果不是死刑犯，其一旦被减刑获释出狱后，法院还应将其养老保险金予以发还。当然，如果是判处有期徒刑并判处一定数量的罚金（没收个人一定数额的个人财产），或者刑事附带民事诉讼判决后，发现罪犯没有其他可供执行的财产，而罪犯的养老保险金比较高，笔者认为，法院也可以执行罪犯部分养老保险金；同时，也只有在这样的情况下，法院才可以考虑执行罪犯养老保险金的问题。
四、因罪犯的犯罪行为而受到侵害的单位的财产损失只能通过司法机关追赃后发还或者提起附带民事诉讼的方式挽回。如果罪犯对其所在单位实施犯罪，导致了单位的财产损失，法院可以对罪犯科以财产刑，判处没收其个人一定数额或者全部个人财产，并追缴罪犯的非法所得，再发还给单位，或者由单位直接对罪犯提起刑事附带民事诉讼的方式来为单位挽回损失。在这里，笔者要说明的是，按照我国的司法解释和司法惯例，贪污、受贿、挪用公款、诈骗犯罪，单位不能对罪犯提起刑事附带民事诉讼；个人不得对盗窃、抢劫犯罪提起附带民事诉讼，而只能通过由司法机关向罪犯追缴赃款、赃物再予以发还的方式来维护单位和个人的民事权益。但笔者认为，从法理上讲，因犯罪而受到损失的单位或者个人应该都可以对实施犯罪的罪犯一并提起刑事附带民事诉讼，因为国家惩治犯罪是为了保护公民、法人的合法民事权益，那么在个案中，也应该给予受到犯罪侵害的法人单位或者个人充分的行使保护其民事权益的诉讼权利，国家不应包办、替代和剥夺单位和个人的民事诉讼权利。但我们必须明确的是，单位和社保部门无权剥夺罪犯的养老保险金。因为，罪犯被国家司法机关裁判有罪后，国家只对罪犯处以人身权利、政治权利和财产权利的处罚，被判处有期徒刑的罪犯只是其公民权利受到国家有期限的部分剥夺，法院判决所没有剥夺的罪犯的政治、人身、财产权利，罪犯同其他没有犯罪的公民一样平等和完整地享有。养老保险金就是一种财产性的民事权利，法院的刑事判决并没有剥夺罪犯的这一项民事权利，包括社保部门和罪犯所在单位在内的任何其他部门和单位也就无权剥夺。
■应为国家机关工作人员建立养老保险制度
养老保险金制度是一种全民社会保障制度，当然应该涵括了国家机关工作人员。但依照法律法规的规定，国家机关和按照行政管理的事业单位尚没有纳入养老保险强制征收范畴，其工作人员还是按照政府财政发放退休金的方式进行事实上的养老保险，目前各地的通行做法也是这样；前些年一些地方的社保部门对机关事业单位曾经征收过养老保险金，但后来有关部门以超范围乱收费予以取缔了。这样带来的问题是：如果我们对企业和企业管理的事业单位工作人员犯罪的，能够让他们在犯罪后领取养老保险金，而对机关和行政管理的事业单位工作人员犯罪后采取取消退休金的制度，从形式上看似顺理成章，但问题是这些单位的人犯罪后，尤其是已经离退休的人员犯罪后，其服刑出狱后就意味着其失去了任何的生活来源，这样也是很不公平的。譬如那些６０岁以后犯罪或者被法院确认犯罪的老人，如果是经济或者财产性犯罪，也许其财产都被司法机关没收或者作为非法所得予以收缴殆尽了，其在７０岁以后出狱，实际上其已经失去了任何生活来源和保障，而出狱的人享有公民的所有权利，所以，如果我们不为他们设立养老保险金或者设立后因其犯罪而取消，这也不符合我国设立全民社会保障的执政理念。笔者认为，我们可以参照美国、新加坡、香港等发达国家和地区的做法，在为国家公职人员设立征收基本养老保险金制度的同时，为其设立高额的退休金制度，如果他们一旦犯罪就取消其退休金，只给予其基本的养老保险——这也是这些国家和地区高薪养廉的一种具体措施。建立这样的制度后，我们就可以这样处理：公职人员犯罪后，可以从法院裁判确认的犯罪完成的时间开始，开除其公职，取消其退休金；已经发放了的工资和退休金予以追缴；但其已经由单位或者国家财政和个人缴纳的养老保险金还是照常发放。
温毅斌龙新民