李宇先
我国证券法第一百八十六条规定：“证券公司违反本法规定，为客户卖出其账户上未实有的证券或者为客户融资买入证券的，……。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”第一百七十七条规定：“依照本法规定，经核准上市交易的证券，其发行人未按有关规定披露信息，或者所披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏的，……。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”第一百八十九条规定：“证券交易所、证券公司、证券登记结算机构、证券交易服务机构、社会中介机构及其从业人员，或者证券业协会、证券监督管理机构及其从业人员，在证券交易活动中作出虚假陈述或者信息误导的，……。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”第一百九十三条规定：“证券公司、证券登记结算机构及其从业人员，未经客户的委托，买卖、挪用、出借客户账户上的证券或者将客户的证券用于质押的，或者挪用客户账户上的资金的，……。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”也就是说，在证券交易活动中，这些违反证券法规定的行为，构成犯罪的，应当追究刑事责任。但是以什么罪名追究，处以什么刑罚，证券法没有明确。这种采取“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的立法技术模式，属散在型立法方式中的原则性刑法规范。由于上述行为刑法并无相应的条款予以规范，因此，笔者认为，这是证券法增加了新的罪名，是对刑法的补充。这种刑事责任条款由于无法从刑法典中找出可照应的条款，实践中难免出现有法难依、形同虚设的情形。因此，笔者仅就这三种新增加的罪名加以简略的分析。
证券法第一百八十六条规定的是在证券交易中融券融资行为中构成犯罪的行为。这种行为如果构成犯罪，多数学者认为可以依照刑法第一百八十六条的规定处罚。但是笔者认为，两者之间有很大的区别。刑法第一百八十六条规定了两个罪名，即“违法向关系人发放贷款罪”、“违法发放贷款罪”，但是，这两种罪与证券法所说的证券交易融资融券的概念不尽相同。因为贷款与融资融券是不同的，构成刑法第一百八十六条两个罪名的行为必须是有“贷款”行为，即犯罪主体必须是有贷款职能，而证券公司不具有贷款职能。同时，“关系人”在商业银行法中有明确的规定，证券公司的客户不等于“关系人”。即使证券融资行为可以适用刑法第一百八十六条的规定处罚，那么证券融券的行为又如何处理呢？因为融券与融资并不是一回事，与“贷款”更是大相径庭。而在这里，证券法将证券融券行为与证券融资是并列叙述的，其法律后果是一致的，对此刑法却无规定。因此，笔者认为证券法第一百八十六条提出了一个新的犯罪概念，姑且将罪名规定为“证券融资融券交易罪”，这样就比较客观地反映了该行为构成犯罪时的特征。试将罪状叙述为“证券公司违反证券管理法规，为客户卖出其账户上未实有的证券或者为客户融资买入证券，数额巨大或者造成严重后果的。”
证券法第一百七十七条和第一百八十九条规定的是在证券交易中虚假陈述或者信息误导、重大遗漏行为构成犯罪的行为。有的学者认为可以按照刑法第一百八十一条第一款规定，以“编造并传播证券交易虚假信息罪”论处。笔者认为这种观点有点牵强附会，只要将两者进行比较就不难发现，两者的犯罪构成是不同的。首先是主体不同。“编造并传播证券交易虚假信息罪”的主体是一般主体，而本罪则为特殊主体。证券法第一百八十八条规定的“编造并传播证券交易虚假信息罪”是依照刑法第一百八十一条第一款论处的，如果在证券交易中虚假陈述或者信息误导行为构成犯罪的行为也按刑法第一百八十一条第一款论处，就没有必要在证券法中又另写入一条即证券法第一百八十九条的规定，直接适用证券法第一百八十八条即可；其次，两者在客观方面也不相同。“编造并传播证券交易虚假信息罪”必须要有“编造并传播”的行为，即必须要有两种行为同时存在，实际上就是通常所说的“造谣并传谣”，而证券法第一百八十九条的规定只要求“作出”即可，不必以进行“传播”为要件；最后，两者的犯罪对象不同。“编造并传播证券交易虚假信息罪”的犯罪对象为“影响证券交易的虚假信息”，而构成“虚假陈述或者信息误导”的对象为“虚假的陈述或者误导的信息、遗漏的重大信息和依法应当披露的信息”。因此，两者之间是有区别的。此外，其与“诱骗投资者买卖证券罪”也是有区别的，其主要区别在“诱骗投资者买卖证券罪”的客观方面表现在“故意提供虚假信息或者伪造、变造、销毁交易记录，诱编投资者买卖证券”，其要有诱骗投资者买卖证券的故意。而证券法第一百七十七条和第一百八十九条规定，只要作出“虚假陈述或者信息误导、重大遗漏、不披露依法应当披露的信息”即可。同样，笔者认为，证券法第一百七十七条和第一百八十九条提出了一个新的犯罪概念，姑且将罪名定为“证券交易虚假陈述、信息误导罪”，试将罪状叙述为“证券交易所、证券公司、证券登记结算机构、证券交易服务机构及其从业人员，或者证券业协会、证券监督管理机构及其工作人员，在证券交易活动中作出虚假陈述或者信息误导或者重大遗漏，造成严重后果的。”
证券法第一百九十三条规定的是在证券交易中证券交易欺诈行为构成犯罪的行为。对于这种证券交易欺诈行为构成犯罪的行为，多数学者认为可依照刑法第一百八十五条规定的“挪用单位资金罪”、“挪用公款罪”论处，１９９９年１２月２５日通过的刑法修正案第七条也是按此观点修正的。自然，证券公司、证券登记结算机构及其从业人员挪用客户资金的虽可以认定为挪用单位资金罪或挪用公款罪，但这也很勉强，同时“未经客户的委托，买卖、挪用、出借客户的证券或者将客户的证券用于质押”的行为显然不能适用刑法第一百八十五条的规定，因为，证券与资金毕竟不是一回事，且从客观方面来讲，对证券不仅有挪用，而且有买卖、出借、用于质押，这些行为一旦发生，就产生与挪用客户资金同样的法律后果，这就不是一个“挪用”可以解决的。还有的学者认为这种行为构成一个新的罪名，但仍应依照刑法第一百八十五条处罚，这种说法显然也是站不住脚，不符合刑事法律规范的基本要求。因此，笔者认为证券法第一百九十三条也提出了一个新的犯罪概念，由于证券法第七十三条将上述行为规定为证券交易中的欺诈行为，因此，姑且将罪名定为“证券交易欺诈罪”，试将罪状叙述为“证券公司、证券登记结算机构及其从业人员，未经客户的委托，买卖、挪用、出借客户账户上的证券或者将客户的证券用于质押，或者挪用客户账户上的资金，数额巨大的。”
从上面的分析来看，证券法提出了三个新的犯罪概念，即对刑法补充了三个新的罪名。这些条款构成经济刑法规范，属附属刑法，是刑事法律的重要组成部分，是特别刑法，在实践中应予以应用。但由于这些条款未明确规定刑罚，缺乏刑事法律规范的假设、处理、制裁三个组成部分的处理、制裁部分，在实践中难以操作，必然造成有法难依的现象。为此，笔者主张将证券法提出的新的犯罪概念以刑法修正案的形式将上述三个新罪名以完整的刑事法律规范形式分别将“证券交易虚假陈述、信息误导罪”作为刑法第一百八十一条第三款，将现在刑法第一百八十一条第三款修改为“单位犯前三款罪的，……”作为第四款；将“证券交易欺诈罪”作为刑法第一百八十二条第二款；将“证券融券融资交易罪”作为刑法第一百八十二条第三款，将现在刑法第一百八十二条第二款修改为“单位犯前三款罪的，……”作为第四款。
原载《人民法院报》2002年2月25日(作者系湖南省高级人民法院刑一庭副庭长)