徐国平
假烟案件是以销售与否作为犯罪既未遂的标准的，在没有标价的情形下，以真烟市场价认定假烟犯罪金额将会是依假烟销售价认定结果的数倍。这就必然出现，假烟已经销售的，犯罪金额往往比较低，而未销售的，其犯罪金额反倒较高。
假烟刑事案件属于一种常见犯罪，不论涉及哪一类罪名，金额是定罪量刑主要乃至唯一的标准。犯罪金额认定采用“销售金额-标价-市场价-估价”次序法。当前，对于已售伪劣香烟犯罪金额依伪劣烟草制品的销售金额确定，此源于立法的明文规定，没有异议;至于尚未销售的，根据有关司法解释，则依“标价-市场价-估价”的三次序法进行认定。笔者认为，此种认定方法忽略了伪劣烟草制品及其相关犯罪所具有的特殊性，并由此造成刑事司法的显失公正与混乱不堪。
■伪劣烟草制品及其相关犯罪具有特殊性
不可否认，标价可能与合格产品的价格重合或者差额不明显，因为伪劣产品犯罪有一部分行为确属以假充真，其行为人也有真价出售的意图。然而，伪劣烟草制品及其相关犯罪具有明显的特殊性:
第一，假烟无标价性。总体上说，“无标价”交易行为在现实生活中是常见并且绝大多数情况下是有效的，人们甚至乐意接受这么一种简便的要约引诱形式。作为日常消费品，香烟价格在消费终端基本上是公开并且统一的，同时，现有假烟刑事案件均发生在批发市场或者大额销售环节，而在批发以及准批发场合流程中，交易是不大会通过和按照标价完成的，更关键的是，犯罪行为人无需通过标价已足以实现预期目的。这些因素决定了假烟案件中都未出现服务于购买者的“标价”，而是以一种双方口头认可并且相对稳定的价格成交。只是极少数案件由于提取到进出货账单且能辅以佐证，被司法机关“视为有标价”。
第二，假烟假价。假烟的销售价格可以分为假烟真价(市场价)与假烟假价两类，对于假烟真价，因其销售金额与市场价相等，故此情形下犯罪金额不会产生争议。反过来分析，假烟案件进入刑事程序，要求具备一定数量的金额，尽管实践中不乏零星的假烟真价现象，但是此类情形主要发生于零售环节，一般难以查实交易情况特别是无法计算数额，甚至可以说取证属实不能进而阻断了刑事追诉。这一点就决定了假烟真价不大可能发生于刑事领域(除非诈骗等)。事实上，假烟现有刑事案件均采用假烟假价的交易形式，即以低于合格烟草制品的价格出售，双方对假烟的性质心知肚明且交易自愿。
第三，假烟价格与真价相差悬殊。假烟假价与真价存在倍差，并且这个倍差是由烟草制品的档次决定的，越是高档的烟草制品，真价与假价的倍差就越明显，利润空间就越大，因而越受犯罪分子青睐。在现有的假烟案件中，中华香烟假价不区分软硬每条一般只在60至100元，而其真价硬盒为400元、软盒780元，冬虫夏草假烟每条也只100元左右，而其真价则为1200元，差额在十倍上下。
第四，收缴的数量远远高于可查实的已销售数量。现有假烟案件均是由假烟收缴而案发和深入的(理论上不排除根据消费者举报而展开假烟收缴)，并且收缴的数量是可查实销售数量的数倍，收缴到的伪劣烟草制品一般以千条为计算单位，多的逾万条。这其中当然有已售的确实少、待售的确实多的原因，以及取证上的现实困难等因素。
■现有的犯罪金额认定标准存在严重缺陷
上述具体特点决定了现有的犯罪金额认定标准存在严重缺陷:假烟在生活中没有标价，根据当前的司法规则，未销售的犯罪金额，绝大多数情况下以市场价认定，然而，假烟假价之实际，验证出以市场价认定犯罪金额之失当，假价与真价的倍差则加剧了此种认定方法的不公正性，收缴数量比销售数量庞大又使得这种不公正性进一步恶化。具体而言:
第一，容易导致犯罪既未遂的责任轻重倒置而显失公平现象。假烟案件是以销售与否作为犯罪既未遂的标准的(若定性为非法经营罪，既未遂标准存在一定争议)，在没有标价的情形下，以市场价认定假烟犯罪金额将会是依销售价(假价)认定结果的数倍。这就必然出现，假烟已经销售的，犯罪金额往往比较低，而未销售的，其犯罪金额由于基数庞大以及计算标准畸重而居高不下。犯罪金额认定方法的不一，则是其中始作俑者。在现行的犯罪金额司法规则体系下，导致既遂者的刑罚反而比未遂者重，这就违反了以犯罪行为的社会危害程度确定罪刑的基本原则，也背离了“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”的立法精神。未销售的按标价计算，是合理的，因为行为人标价的意图在于销售，标价表示和对应的是销售价，因此不会出现标价高于销售价的情况，进而以标价计算犯罪金额不可能高于以销售价计算出的犯罪金额，再进而，尚未销售状态下的未遂的刑事责任，不会重于已销售状态下的既遂的刑事责任。以市场价认定犯罪金额，是最简便同时也是最容易统一的标准，司法实务部门更乐意采用这种不大需要太多取证、同时又不大会引发数目分歧的认定方法，但笔者认为，绝不能为了追求诉讼的效率而置公正于不顾。如果由司法规则而不是行为的社会危害性决定刑事责任的有无及其轻重，那么这种司法规则本身就侵犯了立法权，更危险的还在于，这种司法规则会成为司法恣意的工具，成为法律职业者的竞技伎俩。
第二，“标价”出现不同理解进一步增加了司法的随意性和不确定性。“标价”一词本身并没有太多歧义，系“标示价格”之简称，在消费者权益保护法中也出现过“商店提供商品应当明码标价”这一表述。司法上对“标价”的分歧主要有:标价是否一定得明码标示以及是否为相关人员知悉及其认可程度，以及该标价是否以证据相互验证为条件。此类分歧，为假烟案件的司法适用进一步增加了随意性和不确定性。突出表现是，在部分销售案件中尚未销售的部分，其犯罪金额的认定标准在参照销售价与市场价之间产生分歧。实践中，往往出现犯罪行为人或其律师以本人经历或者本人知悉他人的假烟销售价计算犯罪金额之辩解和辩护意见，对之是否需要查实，以及如何查实成为重大分歧和难题。
第三，假烟估价遭遇对其必要性与可行性的双重质疑。伪劣烟草制品在采用市场价认定标准情况下存在无必要委托估价、采用假价认定标准情况下又无法估价的现实困境，具体而言:首先，当前的委托估价，均按照合格产品价进行评估，此与烟草专卖局出具关于合格中间价的证明并无二异，没有实质意义。甚至有的侦查机关、有的案件委托估价时，将查获的假烟样品提交给价格认证中心而未说明伪劣性质，价格认证中心对假烟又没有专业鉴别能力和资格，误以为是盗窃等案的赃物进行真货实估。其次，假烟属于非法产品，不存在公开以及合法市场，价格评估机构不可能搜集到各类各款假烟非法交易的信息，导致价格评估所必需的市场中间价的缺失，甚至有的伪劣烟草制品型号、品牌等在公开市场早已淘汰或者根本就未生产过同类合格产品，导致无法评估。至于有的地方采用由烟草专卖局进行价格鉴定的做法，更为司法公正所不能容忍。烟草专卖局并无价格鉴定的资格和权力，更重要的是其集假烟案件的行政执法、烟草制品经营于一身，背离了鉴定中立性的要求。
■两点建议
笔者建议以约束裁量权为核心，以司法公正和统一为宗旨，从以下几方面对假烟犯罪进行规范:
一、科学设定犯罪金额的认定标准。基于伪劣烟草制品以及该类刑事案件的具体特点，尚未销售的犯罪金额以货值认定，货值依照以下次序计算:有标价的以标价计算，没有标价的，以同类伪劣烟草制品(不限于本人)的销售中间价计算，同类伪劣烟草制品的销售中间价无法查清的，以进价或者同类合格烟草制品的折扣价计算，其折扣比例应当保持在五折以下。在此，对“标价”应统一作目的解释。如果行为人不需要明示标价而通过默示等其他方法，发出要约，达到标价意图，应当认定为有标价。至于委托估价，建议予以取消。
二、注重对无罪以及罪轻的证据收集及其审查。司法机关特别是公诉、审判机关在开展调查核实工作过程中，必须注重对“标价”或者“销售价”佐证(比如账目、证人证言)的收集。因客观原因无法收集佐证，而又无相反证据的，应当按照有利原则采信被告人对价格的辩解。
(作者单位:浙江省宁波市鄞州区人民检察院)