作者：张波
关于许霆案的种种争论起源于对原先无期徒刑判决的质疑，笔者认为，该案量刑引起争议的重要因素之一是我国刑法法定刑衔接式的模式规定。刑法分则法定刑大体上选择了一种衔接式的模式，即对于多档次的法定刑，较轻罪的法定刑的上限是较重罪的下限。如盗窃罪，数额较大的，为三年以下有期徒刑；数额巨大的，为三年以上十年以下有期徒刑；数额特别巨大的，为十年以上有期徒刑或者无期徒刑。而所谓的数额较大和巨大、特别巨大也是一个互相衔接的要素。这种立法看起来很美，但是并不实用。
从本质上说，这种立法并不适应罪责刑相适应的原则，在某些情况下还会违背公平和公正的精神。众所周知，犯罪的社会危害性是决定法定刑的关键要素，但决定社会危害性的要素并不是唯一的，而是多样的和复杂的。即使某种要素非常重要，也不是唯一的，比如盗窃罪的数额。除非犯罪的社会危害性只取决于某一种要素，而这种要素本身具有递进的特征，才可能采取此种立法。但是，我国的刑法立法，除贪污罪和受贿罪外，普遍采取了这种衔接式的立法模式。
这种立法对于法定刑的加大，依靠不具有递进关系的要素的犯罪来说，会体现出不公正的一面。抢劫罪就是典型。抢劫罪的基本罪，其法定刑为三年以上十年以下有期徒刑，但是加重罪的法定刑为十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。而加重的要件，比如在交通工具上抢劫或者入户抢劫，甚至是持枪抢劫，都不能使得社会危害性一下子就从三年上升为十年。因为抢劫罪的危害性体现在暴力程度、财产损失、被害人被害的程度等各个方面。入户抢劫并不见得重于所有的非入户抢劫，在交通工具上也是如此。如果一个入户抢劫的案件，被告人只是采取了轻微的暴力和劫取少量的财物，只是因为符合入户的要件，在没有其他情节的情况下，就判处十年有期徒刑，恐怕也是无法令人接受的。
对于具有递进关系的要素的犯罪来说，这种立法的弊病并不是那么明显，比如说盗窃罪。但是，盗窃罪的社会危害性也不是决定于数额这一个要素。单纯的数额论，必然导致对于个案的不公平，比如同样是曾经沸沸扬扬的天价葡萄案。因此，实践中对应的一个技术措施就是减轻数额对于定罪量型的认定作用。但是，技术措施只能适用于非典型案件，而不能适用于典型案件，因为对于大部分的盗窃罪来说，数额是确定的，比如说许霆案。许霆案中，如果法官认为ＡＴＭ机不是金融机构，同样也属于曲解法律的技术措施。本案适用了按照立法目的本来不应该适用于这类案件的酌定减轻处罚制度，这个制度被众多学者奉为救世主。酌定减轻处罚虽然能够解决这个案件，但仍然不能根除立法的弊病。
某一个要素的具备实际上只能使得犯罪的社会危害性增强或者减弱，因此，如果设置了多档次的法定刑，采取交叉式的法定刑是最为可取的，即较重罪的下限低于较轻罪的上限即可。比如说，盗窃罪，数额较大的，为三年以下有期徒刑；数额巨大的，为二年以上七年以下有期徒刑；数额特别巨大的，为五年以上有期徒刑；盗窃金融机构，数额特别巨大的，为七年以上有期徒刑或者无期徒刑。这样，对于本案来说，不适用酌定减轻处罚，也不会产生量刑过重的问题。
因此，从本质上说，许霆案引起争议反映了刑法立法存在问题，改变法定刑的立法模式，即由衔接式法定刑转向交叉式法定刑，才是解决问题的根本点。
（作者单位：浙江省委党校）