作者：谢佑平吴炜炜栗旭峰新闻来源：检察日报我国目前“一元式”的裁判结构，使非法证据排除规则失去了独立存在的意义。我国可以构建一种与国外“二元式”裁判结构下证据排除机制不同的非法证据排除程序机制，保证非法证据排除规则在我国的有效运行。近年来，有关非法证据排除规则的构建问题越来越引起司法界和理论界的普遍关注。根据我国法律规定，人民检察院对刑事诉讼享有监督权，因而也就包括了对产生非法证据的违法取证行为的监督，即运用非法证据排除规则进行检察监督。从我国刑事诉讼法与相关司法解释来看，非法证据排除规则实质上在我国已经确立，但司法实践中侦查机关的非法取证行为仍然大量存在，非法证据很少得到排除。笔者认为，有必要从程序机制入手，分析非法证据排除规则到底需要什么样的土壤。
■确立非法证据排除规则所需要的程序机制
从国外来看，非法证据排除规则得到了较好的运用，在具体程序设计上的一个必要条件是必须存在彼此相分离的两个程序和两个裁判者。即证据能力问题的决定和运用证据认定案件事实必须由两个不同的裁判者先后分别进行，这样才能从根本上保证应予排除的证据不被事实裁判者得知。两个独立的裁判程序包括实体性裁判和程序性裁判。实体性裁判的任务是运用具有可采性的证据对案件事实作出裁判；程序性裁判的任务则是将那些不具有可采性的证据排除于事实裁判者的视野之外。同时，实体性裁判和程序性裁判在诉讼阶段上应当是分离的，在裁判主体上也应当是分离的。这种程序保障是非法证据排除规则得以良好运行的前提条件。但从目前来看，我国不存在这种“二元式”裁判结构。我国既没有程序性裁判，定罪裁判和量刑裁判又是合二为一的，在这种“一元式”裁判结构中?包括非法证据排除规则在内的所有证据能力规则都很难有效地运行。为了培植非法证据排除规则所需的土壤，在引进非法证据排除规则的同时，应建立起一个能适应该规则在我国宪政体制下运行的程序机制。
■构建以检察机关为主导的多层次程序争议之申请与裁判机制
鉴于我国检察机关既是法律监督机关又是司法机关的地位，在刑事诉讼中，可以充分发挥检察监督的作用，使检察官成为非法证据排除的主要主体，承担“前置的程序裁判角色”，在此基础上让法官成为非法证据排除的次要主体，起辅助性作用，由此形成一种与国外二元式裁判结构下证据排除不同的“以检察机关排除为主、以审判机关排除为辅”的非法证据排除规则。在我国现行的宪政体制下，“以检察机关排除为主、以审判机关排除为辅”的非法证据排除规则中，检察官相当于程序性裁判的“法官”，而法院（法官）审判的后置排除仅仅起一种拾遗补缺的作用，其主要的任务是进行实体性裁判。这样既发挥了检察监督在我国的特殊作用，而且在不改变目前“一元式”裁判结构的情况下，也使非法证据排除规则设立的意图从不合理的“排除证据的可靠性和相关性”向合理的“排除证据的可采性和证据能力”转变。具体程序设计可以作以下考虑：
首先，如果侦查人员通过侵犯当事人的合法权益或者程序违法的方式获取了非法证据，那么当事人可以在法定期间内向检察机关提出异议，要求检察院排除相关的非法证据。其次，在法定期间内，当事人提出排除非法证据的请求之后，检察机关应立即进入相应的证据审查阶段，将侦查人员获得的相应证据纳入检察监督的审查范围。具体包括：第一，检察机关在审查起诉之前必须明确告知当事人拥有申请排除非法证据的权利，并告知有关非法证据排除规则的含义及相关法律规定，排除非法证据的运作程序、效力等。第二，在法定的期间内，由有权提出排除非法证据请求的主体（包括基本权利受到侵害的犯罪嫌疑人及其法定代理人、辩护人，被害人及其法定代理人、诉讼代理人，证人及其法定代理人）提出排除请求。这里需要明确一点，非法证据排除的申请权属于当事人的私权，因而，审查起诉期间内申请审查程序的启动，必须以上述请求主体主动提出排除申请为前提条件。而且，如果申请人在该阶段没有对侦查行为提出非法证据排除申请则视为侦查中没有非法证据，并且，效力溯及到审判阶段，因为根据宪法，检察监督具有司法性效力。
第三，有权提出排除非法证据请求的主体提出申请之后，涉及到举证责任问题。举证责任一般应由侦查机关承担。原因在于：其一，这是证据合法性的必然要求；其二，这是现代法治原则对国家机关的基本要求，也是程序公正理念的体现；其三，这是由侦查机关侦查行为的秘密性决定的；其四，可以使证据更加明晰，有利于检察机关更好地把握证据。侦查机关必须针对申请人的申请进行举证，否则，对申请审查之证据按非法证据予以排除。最后，检察机关对证据的审查将会有三种结果：其一，确认申请审查之证据为非法证据，且申请双方没有异议，则排除使用该证据，在提起公诉时不将其作为指控犯罪的依据，其效力溯及到审判阶段。其二，如果检察机关通过双方的辩论、质证并经过调查和评价，对于侦查机关所举证据予以采信，认为申请审查之证据能够作为指控犯罪的依据，而申请人不服的，申请人可以在审判阶段继续提出，由法官予以裁决，但此时的举证责任将转移到公诉机关。其三，如果检察机关对于侦查机关所举证据不予采信，认为侦查人员确已存在违法行为，进而宣告证据无效，侦查机关有权提请复议一次，对复议决定仍不服的，可以要求将该“非法证据”提交法院裁决。这样设计，有别于陪审团模式下的“二元式”程序结构，这是通过具有司法权力的法律监督机关审查之后，对于仍有争议的部分由法院进行辅助裁决。在审查中，如果检察机关倾向于侦查机关的意见，那么它将面临在审判阶段对同一争议承担举证责任和证据被排除的风险。从另一个角度看，确立检察机关的非法证据排除主体地位，是为了使检察机关正确运用国家赋予的检察权，真正发挥检察监督的角色。对于经检察机关裁决后仍然有争议而提交法院的证据，在庭审前，应实行庭前证据开示制度，为非法证据是否需要排除的听证审查提供相应的程序空间。
■配置相应的辅助制度
我国１９９６刑事诉讼法庭审中积极引进对抗式诉讼制度，以求弱化法官在庭审证据调查方面的主导作用，保障控辩双方在调查证据方面的主动性和积极性。然而，当时却忽视了一个重要问题，即一项诉讼制度得以正常运转，主要依赖一系列配套制度的保障，而不能仅仅依赖于制度本身的确立。由于改革过分重视庭审对抗，以至于忽视庭前证据开示制度、控辩信息交流制度等配套措施，导致辩护律师的阅卷权受到极大损伤，使得本来已经非常失衡的控辩关系继续恶化，辩护方的地位甚至还不如改革之前。有鉴于此，对我国非法证据规则体系进行创造性建构的时候，尤其需要注重相关配套制度的建构和完善，因为刑事诉讼程序乃是一套整体性的系统工程，各个逻辑环节之间都是相互关涉的，不可能仅仅“治理”非法证据排除规则本身，而不顾及对非法证据排除规则具有支撑和辅助功能的配套制度，非法证据排除规则乃是一套包容主体性和辅助性制度的规则体系，传统研究成果正是没有充分重视配套制度的重要性，从而导致改革对策缺乏实效性。笔者认为，在非法证据获取行为的防范上，应当在侦查程序中设置配套的用于规范刑事侦查的审查和救济机制。首先，就供述证据的获取而言，应当包括讯问前对被告人的沉默权之告知、讯问中律师的不间断在场权之保障、供述前被告人自愿供述的文书之签署等，尤其是为了遏制和预防当前司法实践中严重的刑讯逼供现象，应当针对被追诉人设置羁押前的验伤制度、羁押场所独立等制度。检察机关在进行侦查监督时，应特别重视这些制度的执行情况，发现违法情况应及时予以纠正。其次，就实物证据的获取而言，为在合法性、比例性上规制刑事侦查行为，应当严格各种侦查机关的办案程序，并建构相应的司法审查机制。根据我国具体国情，由于短期内尚不能实行真正意义上的司法审查机制，即由公正、中立、独立的司法官来签发获取实物证据的司法令状，当前可以考虑由在我国具有法律监督地位的检察机关来审查侦查机关取证行为的必要性和合法性，并签发相关的司法令状。当然，设置相关制度规范刑事侦查行为的最终目的均是尽量减少非法证据出现的源头，即尽量减少实务中侦查机关的程序性违法行为，尤其是非法取证行为。另外，非法证据的源头得到了预期效果上的控制，非法证据排除规则的实际功效也会在应对实际出现的非法取证行为和非法获取的证据时更加显著。
■确立符合我国国情的非法证据排除规则
非法证据排除规则不是简单的证据运用技术规则，而是在刑事诉讼惩罚犯罪与保障人权这两大价值之间进行权衡的结果。我国目前的法律和司法解释，都没有明确规定非法实物证据的排除规则，对非法实物证据的审查标准是确保客观真实性。笔者认为，基于我国的实际情况，应当根据非法证据取得行为违法轻重确定是否排除，对非法言词证据其取得行为违法轻的也应予以使用，而对非法实物证据其取得行为违法重的，也应当排除使用，而不是仅仅根据证据的表现形式来确定排除规则。为了确保规则的可行性，检察机关在审查逮捕、审查起诉阶段适用非法证据排除规则应当尽量在现有法律框架、现有体制框架下结合审查逮捕、审查起诉工作的特点来设计，实行非法证据全面排除原则恐怕还不是时候。按照侦查取证行为的违法程度和侵害利益严重程度的区别对非法言词证据与非法实物证据确定不同的排除规则。即对通过酷刑方法获取的非法言词证据，建立绝对排除规则；而对于用其他违法方法取得的证据，可以由检察官通过权衡违法行为的轻重、犯罪的危害程度、个人权益受侵害的程度等因素，进行自由裁量排除。这种做法可能比较符合我国的国情。（作者分别为复旦大学教授、杭州市萧山区人民检察院副检察长、杭州市萧山区人民检察院检察官）