【关键词】宪政秩序刑法解释司法裁量醉驾入刑
【摘要】《刑法修正案（八）》的“醉驾条款”引起广泛争议，有论者以司法过程中存在必要的裁量性为理由，认为“醉驾不一定入刑”是对有关条款的合理解释；但是更多的人认为，“醉驾入刑”才是对法律文本的正确理解。实质上，刑法解释学只是该问题的表象，当下有关“司法权”、“司法解释”、“司法裁量”等概念的语义混乱以及对于其与立法权的关系缺乏正确认识才是上述“醉驾”争议的深层原因。司法权定位不准反映了宪政架构内的公权力失序，而原因就在于未能准确把握立法权与司法权的合理界限。其实，文意解释方法和原意解释方法才是保持对立法权的必要尊重、且符合宪政精神和形式法治原则的首要的刑法解释方法。
【中图分类号】ＤF921【文献标识码】Ａ
【文章编号】１００４－４０４３（２０11）－11（上）－００05－5
《中华人民共和国刑法修正案（八）》（以下简称《刑法修正案（八）》）自2011年5月实施以来，“醉驾入刑”旋即占据各路媒体的首要版面，赚足眼球；再加上“醉驾未必入刑”的言论，①更是将有关刑法解释与适用的议题推向了风口浪尖。笔者认为，“醉驾入刑”的宪法问题不仅存在，而且非常之重要，以至于必须投入相当的笔墨以引起学界与实务界的应有关照。简单地讲，承认司法权与司法过程中所必然包含之裁量性和申明此等裁量性所必须恪守之宪政本分是两个互不干扰的命题。笔者认为，应当以明白的方式重申对于刑法修正案和立法权的尊重，同时，通过司法过程中的法律论证来消解规范刚性与个案正义之间的紧张，以维护法治的根基。
一、《刑法修正案（八）》和“醉驾不必入刑”的争议
《刑法修正案（八）》第二十二条规定：在刑法第一百三十三条后增加一条，作为第一百三十三条之一：“在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”所谓“醉驾”，就是“在道路上醉酒驾驶机动车”，并没有如“飙车入罪”的规定那样要求“情节恶劣”；醉酒的标准则来自《车辆驾驶人员血液呼气酒精含量阈值与检验》（GB19522-2004），即只要车辆驾驶人员血液中酒精含量大于或等于80mg/100mL，就构成“醉酒驾驶”行为。
就在民众与社会舆论都普遍感受到国家打击醉驾的严肃决心的时候，有言论认为各地法院具体追究刑事责任，应当慎重稳妥，不应仅从文意理解《刑法修正案（八）》的规定，认为只要达到醉酒标准驾驶机动车的，就一律构成刑事犯罪，要与修改后的道路交通安全法相衔接。根据刑法总则第十三条规定的原则，危害社会行为情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。
上述观点的大意可以概括为以下几点：（1）认为凡符合醉酒标准驾驶机动车均必然构成犯罪的观点属于对刑法规范单纯的文意解释，而对于醉驾不应采用文意解释，或者至少不能仅仅采用文意解释，醉驾是不一定入罪入刑的；（2）醉驾虽然可能不入罪，但并不是不受法律处罚，我们应当充分利用道路交通安全法所设定的行政处罚等手段；（3）对《刑法修正案（八）》的规定之刚性所造成的法律适用难题，可以通过援引刑法第十三条的“但书”来解决，因此并不违背刑法修正案的规定。
总的说来，对“醉驾不一定入刑”的观点表达反对或商榷意见的居多，支持者亦有。比较典型的有以下几种观点。
1.从法律解释权的角度质疑“醉驾不一定入刑”，认为其与立法原意不符，且侵犯了立法机关的法律解释权。宪法第六十七条规定全国人大常委会有权解释法律，立法法第四十二条规定法律解释权属于全国人大常委会，宪法和立法法奠定了我国立法解释体制的基础。需要全国人大常委会作出解释的情况有：（1）法律的规定需要进一步明确具体含义的；（2）制定法律后出现新的情况，需要明确适用法律依据的。“醉驾入刑”条款的出台正是为了应对愈演愈烈的酒驾问题，因此，醉驾是否应当定罪处罚显然不是“制定法律后出现新的情况”；根据最基本的形式逻辑，此处应当考虑是否“法律的规定需要进一步明确具体含义”。
2.从公正执法的角度反对过于宽松的司法裁量空间。法律不是全能的上帝，不可能事无巨细皆有应对，法官在适用法律于具体的个案事实的过程中，必然需要对法规范进行理解，从而构建其规范与事实之间的涵摄通道。从这个意义上讲，法官固有地享有法律的解释权，这是审判活动的性质所决定，不以概念化的法律表达为转移。既然需要解释法律，那么法官就会拥有一定的裁量空间，这裁量空间就包含了对于“情节显著轻微危害不大”的认知与判断。从形式主义的立场，法官通过援引刑法第十三条的“但书”可以在法律论证当中自圆其说，对某些确实不具有社会危害性的行为免于定罪；但是从实质正义的立场，法官运用“但书”的自由度却紧密关联着社会正义的实现以及公众对于法治的整体观感，因此，司法裁量必须有其限度。
3.通过强调刑法第十三条“但书”的原则地位论证“情节非显著轻微”作为“醉驾入刑”的犯罪构成要件，从而支持“醉驾不一定入刑”的观点。刑法总则的条款对于分则的具体适用具有统帅和指引作用，第十三条的“但书”也不例外。“情节显著轻微危害不大”是对特定危害行为进行罪与非罪的法律论证时必须予以考虑的“定罪情节”。强调“但书”与醉驾入刑条款的关系，并不违背刑法解释与适用的基本原则，也不存在侵犯立法机关的法律解释权问题。刑法总则与分则所构成的整体应当具有协调性，因此不能忽视体系解释在刑法解释过程中的作用，不可对个别规范断章取义，这恰好与“避免单纯的文意解释”遥相呼应。所以，刑法第十三条对于分则条款中没有规定“情节轻重”的罪名同样具有约束效应，即在司法适用醉驾入刑条款时，必须考虑是否情节显著轻微危害不大，否则就是违反了刑法第十三条的规定。
二、“醉驾入刑”之争的宪法向度
（一）立法解释权与司法裁量权之间的界限
宪法和立法法所规定的法律解释权与审判机关在个案审理过程中的司法裁量权的界限在哪里，这显然是一个宪法上的权力配置问题。孟德斯鸠说，“如果司法权同立法权合而为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者”。②即便最高人民法院运用其“准立法权”出台专门适用于醉驾行为的司法解释，也不得违反法律条文已经明确宣示的立法意图。一般而言，当立法语言愈明白、愈精确，则预留给司法解释或司法裁量的空间就愈小。司法解释是在立法语言的范围内进一步建立规范与事实之间的对话，既增强了法律的可操作性，同时约束了各级法院的裁量权力。否则，如果司法解释能够取代立法解释、甚至取代法律修正案本身，则司法解释存在的必要性和正当性就大可存疑——因为那样就无法辨别司法解释与立法解释了。
立法解释由立法机关经过类似于立法程序的解释程序而作出，因此是具备公意性和普遍性的。立法解释的公意性是指，立法机关仅仅根据其代议机关的地位就足以为其法律解释权提供正当性基础，法律解释案、法律修正案的效力如同法律文本一样，代表了人民意志的强制力。有人认为不同人对于饮酒有不同的生理反应，“一刀切”的入罪方式显得过于严苛而未顾忌个体之间的客观差异，因此，应当允许法官运用其裁量权进行一定的缓和。此言大谬也！规则不可能满足所有人的胃口，且规则的公开性和普遍适用性更是要求法律语言是简洁、易懂的表达。公共规则的正当性从实质意义上固然需要依托于共同体价值观与伦理观的认同，但是，从形式意义上讲，立法机关已然具有足够的权威来宣布某一规则，这是一种决断！缺少这种决断力，立法将无从谈起，而这种决断力也是立法权的宪政地位的本义之一，应当得到宪政秩序中其他权力的充分尊重。立法解释的普遍性是指法律解释文本所创设的规则是普遍的，其效力也是普遍性的，而非结合个案事实经由说理论证而形成的个案约束力。公意性和普遍性必须置于立法解释和司法裁量的对比认知当中才能获得正确的理解，司法裁量的可接受性不是强制力，而是普遍性的法规范与个案事实之间契合和对接，与此相关联的就是，司法裁量不能宣示或颁布具有普遍性的规则。有人将个案审理过程中法官对于刑法的解释称之为“适用性刑法解释”，③以区别于立法解释和司法解释。笔者接受这一提法。适用性刑法解释包括了侦查人员可以决定是否立案、公诉人员可以决定是否提起公诉、法官可以决定是否定罪以及相应刑罚的幅度。这些裁量权都是与具体出现的个案密不可分的，且这些解释也只针对该案当事人具有法律效力，不具备普遍性的法律效力。如果在一般意义上强调醉酒驾驶机动车之行为不一定都构成犯罪，其实际上在创设普遍性的规则，从而僭越了司法裁量权的本分，破坏了立法权与司法权之间的平衡。
（二）形式法治、立法权与合理的法律解释方法
我国刑事司法实践的常态是，通过颁布具有普遍约束力的司法解释来缓和立法权与司法裁量之间的张力。司法裁量权在很大程度上表现为法律解释方法的选择和法律解释的实际操作，因此，我们需要进一步探究哪些解释方法在醉驾案件中是合理的、其相互间的位序又是如何。
法律方法的选择就其深层理论而言是一个法哲学立场的问题，并且与形式法治原则紧密关联。在法律实证主义处于历史上升期的时候，形式法治的观念深入人心，而其宪政背景则是民主政治在西方国家的方兴未艾和随之而来的对于司法裁量权的相对抑制。二十世纪以来，复杂的社会生活样态对形式法治提出了严峻的挑战，以法律现实主义运动为代表的新思维对于司法权的社会功能和价值取向进行了大胆的调整，随之引出了实质法治的命题。形式法治与实质法治之间并无绝对的对错之分，而是分别适应于不同的时代背景和特定的社会需要。当下中国更需要的是形式法治，尽管醉驾入刑的立法选择是建基于实质正义的考量，但是，面对已然正式颁布的法律，判断是否构成醉驾以及是否应当定罪入刑却是一个清晰明白的形式法治问题。以此为基准，我们更有理由为文意解释进行必要的辩护，即文意解释不等于僵化、咬文嚼字或脱离实际；相反，文意解释首先是对常识的尊重、对立法权的尊重，是因应均衡宪政秩序的首要法律解释方法。
三、司法权、司法解释和司法裁量的概念辨析及其定位
“醉驾不一定入刑”的措辞隐含了司法裁量权的扩张倾向，而为其观点作辩护的文字也在司法裁量的问题上颇费笔墨。诚然，司法权与司法裁量是宪政秩序中的基本命题，亦常常引发概念上的争议；不过，笔者认为，当下中国特殊的司法解释制度以及远未成熟的法律方法——此处尤其指法官说理论证的不足——加重了司法权、司法解释和司法裁量概念之间的混淆程度，如果不对其予以澄清，则很难展开有意义的探讨。
司法解释的出现与我国立法体制的特点具有很大的关系，即地方立法机关被习惯性地当做全国立法机关的“下级执行单位”。因此，全国性的立法往往是惜墨如金，相比于国外很多同样是全国层级的立法而言显得过于原则和笼统。其他法律部门可以经由地方立法进一步补充和执行法律规定，可是刑事法律制度因为法律保留的关系，则不能依赖地方立法机关来具体化，所以，最高人民法院和最高人民检察院成为担负刑法具体化任务的机关。客观地讲，司法解释制度对我国刑事法制具有决定性的贡献，并且事实上形成了我国特有的术语，即“司法解释”。但是，司法解释不是泛指司法机关在司法过程中的任何解释，而是仅指“两高”所颁布的正式的、普遍有效的规范文本。遗憾的是，在本次醉驾入刑的争论中，司法解释还是陷入“司法机关的解释”、“司法权需要解释”、“司法适用对法律的解释”以及“司法裁量的必要空间”等话语的重重包围之中，以至于不能清楚地辨识自身的正确定位。
当下中国的司法解释，是（最高）司法机关颁布的、以普遍性的正式文本为载体的、以对法律的进一步解释说明为内容的“准立法”。司法解释中的“解释”不是法解释学之解释，不是通常所谓用于达成个案判断的法律分析和法律论证，而是法秩序的“形成”，④是由具象和下位的规范进一步补充、丰富整体之法律体系的过程。“两高”行使该“形成”之权力需要受制于上位法律，即上位法的明白意图、管辖范围和立法目的等。法律语言的明确性与法解释学的活动空间成反比，与此类似的是，司法解释在面对非常直白、精确的法规范时，其“形成”空间也被相应压缩了。司法解释作为准立法行为所享有的规则形成之空间与个案审理过程中必然存在的司法裁量空间在本质上是不同的，前者是实质立法权在功能上的一种务实的划分，而后者是司法权和司法过程的固有属性。借用司法裁量的必要性来为司法解释权进行辩护是荒谬的，因为司法人员根据个案事实作出判断与出台某部司法解释完全是两码事。在某些国家的某些历史时期，司法权在宪政框架中的地位和社会威望特别高的时候，就会相应地享有更多的司法裁量权。但是，只要立法权和司法权的区分是有意义的，那么司法机关就不可能拥有制定普遍规则的权力。
司法裁量是司法权的固有属性之一，而立法权和司法权之间的彼此制衡和界分往往在于如何精确理解司法裁量的含义。在美国，很多有关宪法规范的司法审查标准都被法官表述为“基于事实的审查标准”或“就适用于某一事实而言构成违宪”。举例而言，美国宪法第一修正案上形成的“清晰而即刻的危险”标准就是非常依赖于每个进入诉讼程序的案件的事实和相关证据方能于本案精确地得出何为“清晰而即刻的危险”，因为每个案件的事实细节、周遭情况、甚至时代及社会背景都有不同，法官如果不能够在说理过程中将事实与规范完美地结合起来，而只是生硬地执行“清晰而即刻的危险”这一标准，那么就无异于创设了一个抽象的规则，从而有篡夺立法权的嫌疑。正因为如此，有论者甚至说，“案件背景就是全部……每宗特定案件中法官所说的理由都必须透过此案的特定事实情况来理解。”⑤换句话说，司法权几乎只是在与个案事实相结合的意义上才具有了与立法权平起平坐的地位；也正因为司法权的场域都是由个案所开启、所定义、所限定，因此才更加凸显了司法权的独有功能和特质。任何抛开司法过程和个案背景来高谈阔论司法裁量的说辞都是值得怀疑的。
假如进一步往历史的纵深处开掘，从立宪主义的近代渊源来考察，会很容易地发现，司法权曾几何时与执法权根本就难以分开，⑥它们二者几乎是作为一体而与立法权相对应地存在。司法亦被称为执行法律。在这个语境下，更能够体会司法权与立法权在功能与性质上的区分，即立法权是基于普遍性的、宽泛的“立法事实”、以政治决断的风格创设普遍性的、公开的、抽象的规则，而司法权是将上述规则（就普通法的意义而言，应当还包括判例所积累的“规则”）于个案中付诸实施，以求得正义规则或法秩序的真正实现。
综上，司法权就其本质而言，必定与司法裁量这个概念紧密关联，并且是在有所限定的范围内得以证成合理性。我国语境下的司法解释这一表达不应被滥用，更不能以偷梁换柱的方式与司法裁量权相混淆，而是应当恪守其准立法的属性，正确处理与立法权的关系。司法权、司法解释和司法裁量这三个概念必须各安其位。
四、宪政视野下的刑法解释方法
刑法解释方法的选择不仅仅是刑法学范围内的事情，而是需要与宪政秩序相协调的慎重考量。当下，我国更需要强调形式法治精神，更需要强调全国人大及其常委会立法权的重要性，这是思考刑法解释方法的出发点。
文意解释是法律解释的常识性选择，也是解释方法的第一顺位。对文意解释的重要补充是立法过程和立法材料。立法过程是指一部法律从提案、调查、辩论、起草、审议乃至最后通过所经历的整体过程或阶段。立法材料是指上述立法过程当中出现过、留存下来的各种佐证立法目的、利益权衡、概念表述和相关技术性事项的证据式的材料或文献。立法过程和立法材料相结合，可以很大程度上反映某部法律出台的背景、目的、相关考量和博弈过程，这对于在司法过程中准确理解立法原意是极其有价值的。其实，《刑法修正案（八）》在审议过程中也曾讨论过是否需要对醉驾行为设定情节条款的问题，但是最后经过审议，还是决定不予规定情节，实际上很明显地表露了立法者的意图。从另一个角度看，《刑法修正案（八）》第二十二条对飙车入罪和醉驾入罪的表述明显不同，即一个加入了情节条款，一个没有加入该条款，这实在是立法者意图的再明显不过的呈现了！我们难以想象立法者因为疏漏而在同一条款的两个分句中采取了不同的表述，唯一的合理解释就是——立法机关想表达一种不同的态度。
笔者把上述从立法过程和立法材料的角度来探求法律文本之含义的方法归入到原意解释的范畴内。原意解释的含义自然更为丰富，但是上述方法是原意解释的重要组成部分，也是最具备论证能力的原意解释路径。对于立法原意的尊重并不减损司法权的应有地位，因为归根结底，司法机关仍然保留了基于个案事实进行说理、论辩和判断的权力，且这项权力是不可能被其他机关侵蚀的。当下，尊重立法原意的法律解释方法更具有下述两个方面的现实意义：
1.促进形式法治观念的巩固。法不外乎常识，法律方法的运用也不应背离常识。形式法治是法治的初级阶段，但也是其地基，对于立法权以及法律文本的尊重是形式法治的首要含义。常有人言，相对于立法而言，我国在执法环节的弊端更多。此言不虚。对于现有法律的严格遵循是中国法治建设的紧迫的、也是务实的课题。
2.促进法律方法的进一步丰富和发展。立法过程和立法材料的运用是法律方法向细节层面发展的重要方面，缺少对于权威性立法文献的印证和批判的法律论证是苍白无力的。目前，我国的司法系统囿于传统体制之束缚，尚未形成在司法过程中说理论证的惯例，其中重要的表现形式是，理论细节或权威证据的缺失。立法过程和立法材料将为司法机关的法律论证提供丰富的资料，这有助于首先在方法层面的进步，进而促进司法权整体公信力的提高。
需要再次强调的是，原意解释一定是围绕着文意解释而展开，原意解释的结果不能与文意解释相冲突。这是一个简单的形式法治原则，尽管在当前，很多简单的事情被人为地复杂化了。
*武汉大学法学院教授、博士生导师；
**作者单位：武汉大学法学院。
①http://news.ifeng.com/opinion/gundong/detail_2011_05/12/6333418_0.shtml，
最后访问时间为2011年6月28日。
②[法]孟德斯鸠著：《论法的精神》，张雁深译，商务印书馆1959年版，第185-186页。
③牛克乾：《反思我国刑法解释的范畴及其体系——以刑法解释的效力层级为视角》，载《政治与法律》2004年第3期。
④参见[德]康拉德·黑塞著：《联邦德国宪法纲要》，李辉译，商务印书馆2007年版，第247-250页。
⑤AllenIdes/ChristopherN.May,ConstitutionalLaw—IndividualRights,AspenPublishers
WoltersKluwer,2010,PP352.
⑥参见[英]M.J.C.维尔著：《宪政与分权》，苏力译，三联书店1997年版，第23页。