TheConstructionofChinesePatternofCriminalCompromise
OntheBasisofVictim-OffenderReconciliation
【学科分类】刑事诉讼法
【出处】《政法论坛》2008年第6期
【摘要】刑事和解是控辩双方在刑事诉讼过程中，通过对话和协商，就刑事纠纷的解决达成一致意见，从而终结诉讼，不再将案件移交法庭审判的活动。国家与被追诉人之间的“刑事和解”和被害人与犯罪人之间的“刑事谅解”具有完全不同的法律意义。目前国际范围内的刑事和解主要包括宽宥型、合作型和妥协型三种类型。我国和谐司法语境下的刑事谅解与西方恢复性司法语境下的刑事谅解有着不同的产生背景，但都旨在促进被害人与犯罪人之间的协商。刑事司法环境的优化与刑事谅解机制的出现为我国刑事和解制度的构建提供了良好的机遇。我们应当以刑事谅解为基础构建具有中国特色的刑事和解制度。
【关键词】刑事和解；刑事谅解；恢复性司法；和谐司法；和解检察官
【写作年份】2008年
【正文】
近年来，全国各地司法机关开始在刑事司法活动中探索谅解机制，理论界也围绕刑事和解展开了热烈的讨论。然而，究竟何谓“刑事和解”，仁者见仁，智者见智。不过，通行的表述是将“刑事和解”定义为“被害人与犯罪人的和解”。这一界定导致了“刑事和解”定义与我国传统诉讼理论上“和解”定义之间的冲突，并且使得相关讨论偏离了刑事和解问题本身。为此，笔者拟从“刑事和解”的概念辨析入手，对国际范围内的刑事和解与刑事谅解实践进行考察，并在此基础上提出以刑事谅解为基础构建我国刑事和解制度的设想。[①]
一、“刑事和解”概念辨析
“任何科学的发展，总是与构成该学科内容的概念的明确和完整紧密联系的。只有在概念统一，内涵确切的条件下，才有可能对某一问题进行研究。”[②]在某种意义上说，对“刑事和解”概念的科学界定关系到刑事和解理论研究的成败。而“刑事和解”作为“和解”的一种样态，其定义是以“和解”的定义为基础的。
（一）何谓“和解”
从字面含义来看，“和”的含义是“平和、和缓、和谐、和睦”，而“和解”的含义则是“不再争执，归于和好”。[③]可见，日常用语意义上的“和解”实际上就是以平和的方式来解决问题，其中“和”是手段，“解”是目的。
在我国，民事诉讼法学者较早对“和解”进行过研究。诉讼法意义上的和解是作为一种纠纷解决方式而存在的。一般认为，现代社会民事纠纷的解决方式主要有四种，即和解、调解、仲裁和诉讼。诉讼和解是指争议双方通过对话和协商，达成谅解或妥协，自行解决纠纷的活动。其基本内涵应当包括以下几个方面：第一，和解的前提是发生了纠纷。正是由于纠纷的存在，才有了解决争议的必要。所以，和解通常发生在利益对立的双方之间。第二，和解的主体是利益对立的双方。和解是双方自行、自主地解决纠纷，无需任何第三方的介入。这一点决定了和解与调解的区别。调解是指由第三人居中调停、斡旋，促使双方展开协商、达成谅解或妥协的纠纷解决方式。根据第三人的不同，调解又分为民间调解、行政调解和法院调解等。可见，和解与调解区别的关键在于是否有第三方的参与。第三，和解的手段具有非对抗性。与仲裁、诉讼等对抗性的纠纷解决方式不同，和解是通过对话、协商，互谅互让地解决纠纷。第四，和解的目标是解决纠纷。只有纠纷得以解决才能说双方达成了和解。可见，解决纠纷是和解的出发点和落脚点，而争议双方自行协商并达成谅解或妥协则是和解的特色所在。
在西方国家的诉讼理论上，和解分可为诉讼外和解与诉讼上和解。通常意义上的诉讼上和解是指在诉讼系属中，当事人双方于诉讼的期日，在法官的参与下经协商和让步而达成的以终结诉讼为目的的合意。[④]可见，“诉讼上和解”类似于我国的法院调解，而非我国诉讼理论中所谓的“和解”。我国学者一般将和解分为诉讼前和解与诉讼中和解。前者是指双方在诉讼程序启动前自行协商解决纠纷，不再通过诉讼方式予以解决。后者是指双方在诉讼过程中通过私下协商，达成一致意见，从而放弃以诉讼方式解决纠纷。二者的根本区别在于诉讼程序是否已经启动。由于前者与诉讼没有直接关系，所以，诉讼法学所研究的主要是后者，即诉讼中和解。就诉讼中和解而言，由于诉讼程序已经启动，所以，通常要依照法律规定的方式来进行，并产生诉讼法上的效果。比如，我国《民事诉讼法》第51条规定：“双方当事人可以自行和解。”而争讼双方在诉讼过程中依据这一规定而达成和解的，通常以原告撤诉的方式来终结诉讼。
（二）“刑事和解”的基本内涵
在我国传统诉讼理论中，“和解”这一概念长期以来仅用来指代民事诉讼当事人之间的和解，“刑事和解”的概念没有容身之地。这是因为，和解以解决纠纷为出发点和落脚点，而在我国传统观念中，刑事案件从来不被作为“刑事纠纷”来看待。在马克思主义法学看来，犯罪是“孤立的个人反对统治关系的斗争”[⑤]，刑事诉讼并非旨在解决国家与被追诉人之间的纠纷，而是旨在查明和确定被追诉人的刑事责任。这一观念导致了实践中政策实施型的刑事司法模式。在这一模式下，刑事诉讼在很大程度上被异化为“行政治罪”活动。
其实，“刑事诉讼旨在查明和确定被追诉人的刑事责任”这一表述本身就隐含着一个潜台词，即被追诉人是真正的罪犯。而这一点与当今世界各国普遍奉行的无罪推定原则是相抵触的。实际上，被追诉人并不一定是真正的罪犯，而且，依据无罪推定原则，被追诉人在被法庭判定有罪之前应当被作为无罪的人来看待。而之所以需要刑事诉讼，就是因为国家与被追诉人在后者是否有罪、罪行轻重以及如何量刑等问题上存在争议。可见，刑事诉讼本质上是解决国家与被追诉人之间刑事纠纷的活动。只有确立了这一观念，刑事司法才有可能实现由政策实施型向纠纷解决型的转化。
“应该承认，作为人类社会解决纠纷的机制，刑事诉讼与民事诉讼在本质上是相通的，即都是国家司法机关运用司法权来解决当事人之间的争议与纠纷的活动。”[⑥]只要我们承认刑事领域存在刑事纠纷，那么就理所当然地应当认可通过和解方式来解决此类纠纷的可能性。可见，在纠纷解决型司法的背景下，刑事和解是不可或缺的一个法学概念。其实，我国在刑事自诉领域原本就存在刑事和解制度。我国《刑事诉讼法》第172条规定，“自诉人在宣告判决前，可以同被告人自行和解或者撤回自诉”。不过，由于当今世界各国普遍遵循国家追诉原则，刑事自诉只是作为例外情形出现的，所以，自诉领域的刑事和解制度也被看作是一种例外情况，比照民事和解来加以处理，理论界并没有给予太多的关注。所以，本文所探讨的“刑事和解”主要是就公诉领域的刑事和解而言的。
笔者认为，刑事和解是指控辩双方在刑事诉讼过程中，通过对话和协商，就刑事纠纷的解决达成一致意见，从而终结诉讼，不再将案件移交法庭审判的活动。具体来说，刑事和解的内涵应当从以下几个方面来把握：
第一，刑事和解的前提是发生了刑事纠纷。所谓刑事纠纷，就是国家与被追诉人之间就被追诉人的刑事责任问题所发生的争议。这意味着刑事和解只能在国家追诉机关作为刑事案件立案之后的刑事诉讼过程中发生。
第二，刑事和解的主体是控辩双方，即公诉机关与被追诉人。上文提到，和解的主体是利益对立的双方。在有被害人的刑事案件中，虽然被害人是直接遭受犯罪行为侵害的人，但犯罪的特殊性在于其不仅是对被害人个体权益的侵害，更是对国家和社会利益的侵害。国家追诉原则正是在这一观念的支配下出现的。国家追诉原则的出现是人类社会发展史上的重大进步。美国著名学者霍贝尔曾言，在原始法的发展过程中，真正重大的转变并不是在人与人之间的关系中实体法上的从身份到契约——尽管这是欧洲法在其后来发展过程中的一个显著的特征，而是在程序法上所发生的重心的重大转移，维护法律规范的责任和权利从个人及其亲属团体的手中转由作为一个社会整体的政治机构的代表所掌管。[⑦]直到今天，国家追诉原则存在的基础并没有发生根本性的改变。而基于国家追诉原则，控诉犯罪的责任通常由国家承担，整个诉讼进程由国家机关主导，被害人不享有起诉权和上诉权，无权启动或终止诉讼。因此，刑事和解只能发生在公诉机关与被追诉人之间，被害人无权与被追诉人“私了”本属于公诉范围的刑事纠纷。此外，法院也不是刑事和解的主体。上文提到，和解是双方自行、自主地解决纠纷，无需任何第三方的介入。在刑事诉讼中，法院承担审判职责，居中裁判公诉机关与被追诉人就刑事责任问题所发生的争议，所以，如果法院围绕刑事责任问题在控辩双方之间展开调停和斡旋，那么，这一活动不属于刑事和解，而属于刑事调解。
第三，刑事和解的客体是刑事责任。刑事和解是控辩双方围绕刑事责任问题所展开的对话和协商活动。所以，刑事诉讼中控辩双方就附带民事赔偿问题展开协商并达成协议的活动不属于刑事和解。刑事和解协议属于公法契约，其特殊性就在于以刑事责任的处理为内容。
第四，刑事和解以被追诉人构成犯罪且自愿认罪为必要条件。在刑事诉讼中，追诉机关一旦认定被追诉人无罪就应当自行终结追诉，而不应当以刑事和解的方式结案，所以，只有真正的犯罪人才能作为刑事和解的主体参与协商。在刑事诉讼中，若被追诉人不自愿承认有罪，控辩双方就不可能在基本事实方面达成一致意见，也就排除了刑事和解的可能性，有关问题便只能移交法庭裁判。
第五，刑事和解的法律后果是终结诉讼。如果控辩双方之间虽然进行了协商，但并未因此放弃追诉，仍然需要通过审判的方式来解决刑事纠纷，那么，就不能称之为刑事和解。比如，在我国刑事自诉制度之下，自诉人和被告人的自行和解如成立，必须导致一系列诉讼上的后果，如自诉人撤诉，诉讼终结，给当事人双方的权利义务设定一定的后果。[⑧]所以，刑事和解实际上就是控辩双方通过对话和协商，谋求以审判以外的方式来解决刑事责任问题。刑事和解的结果就是控辩双方找到了刑事责任问题的替代解决方案，国家追诉机关放弃追诉。
（三）刑事和解与刑事谅解的区分
尽管我国传统诉讼理论中没有“刑事和解”这一概念，但是，近年来“刑事和解”却逐渐成为理论界和实务界广泛使用的热门词汇。不过，与本文对“刑事和解”的界定不同的是，很多学者将“刑事和解”界定为“被害人与犯罪人的和解”。具有代表性的表述是“刑事和解，又称加害人与被害者的和解（即victim-offender-reconciliation，简称VOR）是指在犯罪后，经由调停人，使加害者和被害者直接相谈、协商，解决纠纷冲突。其目的是恢复加害人和被害者的和睦关系，并使罪犯改过自新，复归社会。”[⑨]可见，这一界定的直接来源是学者对“victim-offenderreconciliation”（也作“victim-offendermediation”）一词的翻译。
其实，西方恢复性司法语境下的“victim-offenderreconciliation”（被害人与犯罪人的和解）原本是犯罪学上的概念，而非诉讼法学上的概念。[⑩]据学者介绍，德国犯罪学家汉斯·冯·亨蒂于1941年首次提出了“被害人在犯罪与预防犯罪的过程中，不只是一个被动的客体，而是一个积极的主体，不能只强调罪犯的人权，而且要充分地肯定和坚决保护被害人的人权。”这一观点遂为许多学者关注，并在“二战”后导致了一门新的犯罪学的诞生——被害人犯罪学。1957年英国的法改革者MargeryFry感到在刑事司法过程中不应无视被害人。因此提出应赔偿被害人，并着力于罪犯与被害人的和解。自此，“赔偿”与“犯罪人与被害人的和解”就成为被害人犯罪学中的两个重要概念。[11]众所周知，不同学科在概念使用上存在着差异，比如犯罪学上的“犯罪”概念就与刑法学上的“犯罪”概念截然不同。而犯罪学上所谓的“reconciliation”也不能简单地等同于诉讼法学上的“和解”。这是因为，诉讼法意义上的“和解”是指争议双方自行、自主地解决纠纷，无需任何第三方的介入。而“reconciliation”至少在两个方面不具备诉讼法意义上“和解”的特征：一是被害人与犯罪人并非刑事诉讼中的“争议双方”，也无权“私了”刑事纠纷；二是从“victim-offenderreconciliation”的实践来看，被害人与犯罪人自行协商并非唯一的表现形式，甚至不是主要的表现形式。“双方的和解一般是这样进行的：由一个已经受过司法训练的协调人把被害人与罪犯召集起来，由他来协调、促进二者之间的洽谈。……但在欧洲一些国家的惯常做法是：双方没有必要面谈，而是由协调人来回穿梭于被害人与犯罪人之间进行斡旋，直到双方最终达成了一致的意见及补偿的协议。”[12]可见，“victim-offenderreconciliation”在很多情况下都是在第三方的调解下实现的，由调停人居中斡旋是其常见形式。
在诉讼法学研究中，将“victim-offenderreconciliation”翻译为“刑事和解”会导致诉讼法学概念的混淆。这是因为，刑事和解作为诉讼法上的专有概念，是指刑事诉讼的控辩双方在刑事诉讼过程中，通过对话和协商，就刑事纠纷的解决达成一致意见，从而终结诉讼，不再将案件移交法庭审判的活动。刑事和解的主体应当是控辩双方，其法律后果是终结诉讼。而从西方国家的实践来看，“victim-offenderreconciliation”并非发生在刑事诉讼的控辩双方之间，而主要是发生在被害人与犯罪人之间；它并不当然导致终结诉讼的法律后果，而是将被害人与犯罪人之间的协商情况作为司法机关处理案件的依据，即被害人与犯罪人达成谅解协议的，司法机关可以对犯罪人作出不予追诉或者从轻、减轻处罚等处理。
鉴于“victim-offenderreconciliation”的主旨在于恢复被害人因犯罪所遭受的损害，即通过被害人与犯罪人之间的沟通和协商，促使双方达成谅解协议，将其翻译为“刑事和解”有所不妥，因此，笔者主张在诉讼法学研究中以“刑事谅解”的译法取而代之。
在刑事诉讼中，发生在国家与被追诉人之间的“刑事和解”与发生在被害人与犯罪人之间的“刑事谅解”具有完全不同的法律意义，应当严格地予以区分。“和解”是我国民事诉讼理论中一直存在的概念，甚至已经在刑事自诉理论中使用。所以，将西方恢复性司法语境下的“victim-offenderreconciliation”翻译为“刑事谅解”，而将“刑事和解”界定为控辩双方之间的和解，不仅能够实现刑事和解概念与民事和解概念之间的“接轨”，还有利于刑事公诉和解概念与刑事自诉和解概念之间的“并轨”。
二、刑事和解与刑事谅解：国际范围内的两种实践
尽管目前国内很多学者将“刑事和解”与恢复性司法语境下的“刑事谅解”相等同，但实际上，刑事和解与刑事谅解是国际范围内的两种实践，分别代表了两种不同的刑事司法潮流和趋势。
（一）国际范围内的刑事和解实践
近现代各国通常在刑事诉讼领域奉行国家追诉原则，并且，作为代表国家行使追诉权的公诉机关在行使追诉权方面不得任意放弃权力，这就是所谓的起诉法定原则。但是，绝对化的起诉法定主义在某些情况下并不有利于实现刑事追诉的目的，因此，适当地赋予公诉机关自由裁量权，由公诉机关对一定范围内的案件视情况而决定是否起诉逐渐成为一种潮流，这就是所谓的起诉裁量原则。目前世界各国公诉机关在决定是否起诉方面都拥有一定的自由裁量权，这就为控辩双方之间的刑事和解创造了条件。归结起来，目前国际范围内的刑事和解主要包括宽宥型、合作型和妥协型三种类型。
1．宽宥型刑事和解
宽宥型刑事和解是指公诉机关对于犯有轻罪或轻微犯罪且自愿认罪、悔过的被追诉人，为了对其进行教育和感化，以便使其更好地回归社会，与之展开对话和协商，在被追诉人接受公诉机关提出的刑事责任替代解决方案后，终结刑事追诉的刑事和解模式。这种刑事和解模式是在刑罚目的观由报应型转向目的型，非犯罪化、非刑罚化成为一种刑事司法改革潮流的背景下形成的。对于犯有轻微犯罪或者轻罪的被追诉人提起公诉并定罪，不仅会给其贴上“犯罪标签”而不利于其回归社会，并且，将其投入监狱还可能导致不同类型罪犯之间的交叉感染，从而背离刑事司法的目的。这促使各国公诉机关改变“有罪必诉”的传统做法，对被追诉人采取灵活多样的处理。比如，在英国，检察官在审查起诉时要进行两个方面的审查：一是证据检验；二是公共利益检验。“所谓‘公共利益检验’就是要求检察官从社会公共利益的角度，审视是否有必要对被告人追究刑事责任，公众有无兴趣要求对该被告人提起公诉。”[13]不过，由于刑事和解发生在控辩双方之间，是一种双向的互动，所以，公诉机关基于公共利益的考虑而单方面地决定不予起诉并不属于刑事和解。尽管如此，公诉机关的起诉裁量权为刑事和解的制度构建创造了必要条件。
从国际范围来看，法国已确立了典型的宽宥型刑事和解（compositionpénale）制度。据学者介绍，法国的刑事和解是从“刑事指令”的基础上发展而来，1999年6月23日第99-515号法律对刑事和解做出了规定，刑事和解是指，检察院（共和国检察官）在提起公诉之前与犯罪行为人就公诉进行（辩诉）交易的一种特别形式。[14]法国刑事和解制度的主要内容可以概括如下：第一，刑事和解的主体是共和国检察官和被追诉人。学者指出，“（法国）刑事和解中一个最基本的问题是：公诉的一方当事人是公诉人——具体地说是共和国检察官，另一方则是‘实行了犯罪、受到追诉的行为人’。受害人，不论是否‘在刑事诉讼中成为民事当事人’，从来就不享有‘处分公诉权’的权力，因此不可能享有‘就公诉进行和解的权力’。”[15]第二，刑事和解适用于被追诉人认罪的轻罪案件。法国《刑事诉讼法典》第41-2条规定，“只要尚未发动公诉，对已经承认自己犯有主刑当处罚金或刑期在5年或5年以下监禁刑的一项或数项轻罪的自然人，以及相应场合，承认自己犯有一项或数项违警罪的自然人，共和国检察官均可直接或者通过中间人实行刑事和解”。[16]第三，刑事和解以控辩双方达成协议为必要条件。由于刑事和解协议属于公法契约，所以，其在形式上较为特殊。与普通协议不同的是，刑事和解协议的要约方只能是控方，辩方只享有承诺的权利。在法国，刑事和解协议的达成过程包括共和国检察官的提议和被追诉人的同意，协议的形式则表现为被追诉人表示同意的笔录。《刑事诉讼法典》第41-2条明确规定：“由共和国检察官提出的刑事和解建议可以通过司法警察警官告知犯罪行为人”，“受刑事和解提议的人得到通知，在其对共和国检察官的提议表示同意之前，可以请求律师协助。受刑事和解提议的人所表示的同意以笔录接受之，并向该人提交笔录副本一份”。[17]从内容上来说，检察官可以决定采取法律规定的追诉替代措施。第四，刑事和解协议要接受法官的司法审查。“在犯罪行为人对所提议的措施表示同意的情况下，共和国检察官以申请向法院院长提出请求，以便对刑事和解的有效性进行认定”。[18]第五，刑事和解协议的履行具有消灭公诉的效果。“刑事和解得到执行，公诉即告消灭”，“如犯罪行为人不接受刑事和解或者在表示同意和解之后不完全执行已决定采取的各项措施，除有新的因素之外，共和国检察官得发动公诉”。[19]显然，此类刑事和解是实现非刑罚化的途径之一，公诉机关通过与被追诉人对话和协商而放弃追诉的做法所体现出来的是国家对犯罪人的宽宥。
2．合作型刑事和解
合作型刑事和解是指公诉机关基于打击有组织犯罪的需要，与部分参与实施共同犯罪的被追诉人展开对话和协商，在其承诺协助公诉机关追诉犯罪的情况下，决定对其终结刑事追诉的刑事和解模式。这种刑事和解模式是在有组织犯罪日益猖獗的国际背景下形成的。尽管此类刑事和解会导致部分犯罪人免受刑事处罚，但以此为代价来对换取对犯罪集团的瓦解和打击，有助于从根本上实现追诉目的。合作型刑事和解的具体体现是证人豁免（witnessimmunity）制度。所谓证人豁免是指在某些重大犯罪案件中，司法机关为促使涉案证人提供重要证据，给予作证证人承诺，司法机关不得在其作证后追究刑事责任或者不得以其提供的证据作为追究证人刑事责任的依据。[20]可见，证人豁免的具体方式通常包括两种，即刑事责任豁免和证据使用豁免。显然，只有其中的“刑事责任豁免”属于本文所谓的合作型刑事和解。
从国际范围来看，很多国家都确立了合作型刑事和解制度。比如，新西兰《1908年证据法》（1977年修正）第17条规定，如果证人作证可能导致自证其罪，应向对其进行询问的法官提出申请，要求其签发书面证明书，证明其对案情作了真实的且诚信的披露，如果该证人获得了上述证明书，则免除对其一切刑事起诉和刑事处罚，免除其在就有关事项作证前实施的不法行为所应承担的各种处罚、没收和惩罚。[21]尽管西方诉讼理论通常认为，证人豁免制度的确立是基于“任何人不被强迫自证其罪”的法理，不过，从实践的角度来说，公诉机关之所以要豁免污点证人的刑事责任，还是为了鼓励污点证人与公诉机关展开合作。
3．妥协型刑事和解
妥协型刑事和解是指公诉机关在指控证据不足的情况下，为了实现对被追诉人主要罪行的追诉，与被追诉人展开对话和协商，在其承诺向法庭自愿认罪的前提下，决定对其部分罪行终结追诉的刑事和解模式。妥协型刑事和解是在犯罪形势日益严峻并出现隐蔽化、智能化趋势，以致追诉机关取证困难的情况下出现的。依据无罪推定原则，指控犯罪的责任完全由公诉机关承担，如果公诉机关不能向法庭提交足够充分的证据来证实犯罪，便面临着被追诉人被法庭宣告无罪的后果。这样一来，不仅追诉犯罪的目标不能实现，公诉机关还将因追诉失败而面临社会各界的责难。在此情况下，妥协型刑事和解便应运而生了。妥协型刑事和解的具体实现途径是辩诉交易（pleabargaining）制度。不过，需要说明的是，辩诉交易的具体方式通常包括三种，即撤销指控、降格指控和从轻量刑。显然，只有其中的“撤销指控”属于本文所谓的合作型刑事和解。
从国际范围来看，美国的辩诉交易制度最具有代表性。早在19世纪，辩诉交易便开始在美国的一些大城市的刑事司法中适用。1970年，联邦最高法院在Bradyv.UnitedStates一案中正式确认了辩诉交易的合法性。美国《联邦刑事诉讼规则》第11条规定：“检察官和辩护律师或者没有辩护律师的被告人可以进行讨论，以期达成这么一项协议：一旦被告人就所指控的犯罪或者更轻的或与其有关联的犯罪作出有罪答辩或不予争辩的答辩，检察官将采取如下行动：（A）向法庭提议撤销其他指控；……”。[22]由此，撤销部分指控成为美国辩诉交易的方式之一。可以说，以放弃部分指控来换取被追诉人认罪是公诉机关不得已而为之的一种妥协。美国学者认为，控辩双方通过辩诉交易交换了一种风险。“在决定交易以前，被告承担着以最严厉的判决定罪的风险，检察官相应地承担着高成本的审理后作无罪判决的风险……由于预先难知道在风险的减少中哪一方享有优势，当事各方减少不确定性和可能受挫造成的社会损失的惟一途径是自愿交易。”[23]
由于刑事和解有助于实现刑事追诉的理性化，这一国际潮流也对我国司法实践产生了一些影响。近年来，我国地方司法机关的某些尝试已经包含了刑事和解的合理因素。比如，在1999年重庆綦江虹桥垮塌案中，公诉机关对于作为污点证人出庭作证、协助指控犯罪的行贿人费某不予追诉，实际上就属于合作型刑事和解的实践。再比如，在2002年牡丹江孟某故意伤害一案中，公诉机关针对该案取证困难的特殊情况，与辩护人展开协商，最终双方达成妥协。辩护人同意放弃“事实不清、证据不足”的辩护意见，认可公诉机关指控的事实，但要求对被追诉人从轻处罚并适用缓刑。后来，牡丹江铁路运输法院对控辩双方达成的协议予以认可。尽管这一“辩诉交易”的内容是“从轻量刑”，而非“撤销指控”，但这一探索也包含了妥协型刑事和解的因素。
通过以上分析，我们可以看出，宽宥型、合作型、妥协型的刑事和解都能够实现刑事纠纷的全部或者部分解决，因此，在纠纷解决型司法的视野下，刑事和解也是实现诉讼目的的手段之一，对于预防和惩治犯罪具有特别重要的意义。不过，需要指出的是，虽然刑事和解制度的出现在一定程度上缓解了控辩对抗的紧张冲突关系，但并不因此而改变刑事诉讼中控辩对抗的基本格局。其实，在任何一种诉讼形态中，争讼双方之间都是对立统一的关系，在展开平等对抗的同时，还存在着双方通过对话和协商来消除对立的可能性。任何诉讼都同时包含着对抗因素与合作因素。所以，在刑事诉讼中，被告人的认罪如同民事被告的自认一样，是一种常见的诉讼行为；控辩双方达成和解，也如同民事诉讼中的和解一样，是一种处分诉权的具体方式。不过，与民事和解不同的是，刑事和解程序基本上由公诉机关来主导，被追诉人几乎没有任何讨价还价的余地，并且，公诉机关提议刑事和解往往旨在实现特定的刑事政策。但是，这并不影响控辩双方之间通过对话和协商来谋求“双赢”的诉讼结果。
（二）国际范围内的刑事谅解实践
西方国家的刑事谅解（victim-offenderreconciliation）是恢复性司法理念的产物。从历史上来看，刑事司法曾经历了由报应性司法向矫正性司法的转型，前者强调对犯罪人的惩罚，后者则注重对犯罪人的教育和改造。但不论是报应性司法还是矫正性司法，其着眼点都是犯罪人，而受到犯罪行为直接侵害的被害人却长期受到冷落。这一情况在上个世纪中叶有所改变，被害人利益逐渐受到学者的关注。在六、七十年代，西方国家的被害人犯罪学蓬勃发展，出现了“被害者导向”的刑事政策思潮。[24]随后，在美国、加拿大等国家的部分地区开展了恢复性司法（victim-offenderreconciliation）的探索，恢复性司法作为一种刑事司法的新潮流开始出现。根据Umbreit和Greenwood于1996年进行的一项跨国调查，北美与欧洲已有1000多个恢复性司法计划。其中美国有291个，加拿大有26个，德国有293个。[25]据美国学者介绍，刑事谅解的模式主要有四种：被害人——犯罪人协商（victim-offendermediation），社区修复委员会（communityreparativeboards），家庭群体会议（familygroupconferencing）和圆桌判决（circlesentencing）。[26]
1．被害人——犯罪人协商模式
被害人——犯罪人协商模式始于20世纪70年代中期，目前适用于整个北美和欧洲。这一模式旨在使被害人有机会在安全且精心设计下的环境中见到犯罪人，并参与到对犯罪行为的调解式的讨论中。在训练有素的调解员的帮助下，被害人能够告诉犯罪人其犯罪行为在身体上、情感上和经济上造成的影响，得到关于犯罪行为和犯罪人的一些悬而未决的问题的答案，并且能够直接参与制定赔偿方案，让犯罪人赔偿被害人的经济损失。在某些刑事谅解计划中，被害人——犯罪人协商被作为起诉的替代程序；而在其他刑事谅解计划中，则适用于犯罪人的正式认罪已被法庭接受的场合，被害人——犯罪人协商被作为判处缓刑或者作出其他处理的条件。
2．社区修复委员会模式
社区修复委员会模式始于1995年，目前适用于美国佛蒙特州和其他州的一些地区。典型的修复委员会主要由一小部分市民构成，而犯罪人则是在法庭的要求下参加会议的。委员们接受过专门的训练，负责主持与犯罪人公开的面对面的会议。委员们同犯罪人讨论其所犯罪行的本质以及所造成的负面结果，在向犯罪人发问和聆听其陈述后，拟订一系列制裁建议同犯罪人讨论，最后达成协议。犯罪人要遵照协议在指定的时间内采取特定的行动来对其造成的损害做出修复，并报告其履行协议条款的进展。委员会除了监督协议的履行外，还要将协议履行报告提交给法庭。
3．家庭群体会议模式
家庭群体会议是以新西兰毛利人几个世纪以来的制裁和争议解决传统为基础的。1989年，新西兰将这种家庭群体会议的现代形式纳入国家立法，成为最系统地制度化的刑事谅解模式。在澳大利亚南部，改良的家庭群体会议模式（WaggaWaggamodel）被作为警察主导的分流方式广泛地应用。目前除澳大利亚和新西兰以外，美国的明尼苏达州、宾夕法尼亚州等地以及加拿大的部分地区也在适用。家族群体会议涵盖了受犯罪行为影响最大的人群，由被害人、犯罪人、家庭成员、朋友以及双方各自的支持者来共同决定对犯罪和违法案件的解决方案。受过训练的协助员将受到影响的各方集中起来，讨论他们和其他人是如何被犯罪行为伤害的以及这种伤害如何修复。所有的参与者都为问题的解决出谋划策，决定犯罪人怎样才能最好地修复其所造成的伤害。会议结束时，参与者共同签订一个协议，该协议反映出参与者们的期望和他们对犯罪人作出的约束。
4．圆桌判决模式
圆桌判决模式是加拿大原住民和美国印第安人传统上使用的制裁和补救方法的现代版本，1991年被加拿大育空地区和加拿大北部其他社区的法官和社区司法委员会重新启用。1996年伴随着一个试验项目在明尼苏达州发起，圆桌判决开始在美国传播。在这一模式中，被害人、犯罪人、双方的家人和朋友、法官和社区服务人员以及对此有兴趣的社区居民共同参与。所有的参与者在接到话语权（羽毛或木棍）后发言，真诚地谈论自己对案件的理解。他们共同确定所需的步骤，以帮助受影响各方关系的恢复并防止后续的犯罪。“圆桌”并不仅仅具有象征意义：所有圆桌中的成员，包括警官、律师、法官、被害人、犯罪人和社区居民等，都参与细致讨论，最后一致达成能充分反映各方利益的判决方案。圆桌判决模式是一种全面重新一体化的策略，其设计不仅是为了惩罚犯罪人的犯罪和违法行为，还要考虑被害人、家庭成员、社区的需要。
在我国，部分地方司法机关近年来也开始在刑事司法程序中探索谅解机制，允许被害人与犯罪人在侦查、起诉、一审和二审阶段展开协商。对于犯罪人认罪悔过、积极赔偿被害人损失，并且得到被害人谅解的，司法机关可以酌情作出撤销案件、不起诉或者从轻、减轻处罚的决定。学界通常将这一探索和实践称为“刑事和解”，这显然是受到学界误译西方概念的影响。实际上，更准确的提法应当是“刑事谅解”。[27]
值得注意的是，我国的刑事谅解与西方国家的刑事谅解有着不同的产生背景。2002年，中共中央在十六大报告中明确提出了构建社会主义和谐社会的思想，催生了和谐司法的理念。如何使司法工作服务于构建和谐社会这一宏伟目标便成为我国司法机关的崭新课题。比如，最高人民法院出台的《关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》中就明确提出，“强化诉讼调解，完善多元化纠纷解决机制。坚持‘能调则调、当判则判、调判结合、案结事了’原则，加大通过调解方式解决纠纷的比重，引导当事人在自愿互让的基础上达成协议，减少当事人之间的对抗；拓宽诉讼调解的适用范围，尝试刑事自诉案件和其他轻微刑事案件调解解决的新模式，加大刑事附带民事案件调解力度，探索行政诉讼和解制度，推行执行中的和解；加强对人民调解委员会的指导，支持人民调解委员会在调解纠纷、化解矛盾中发挥重要作用。”而在刑事司法领域，刑事谅解机制的出现无疑有助于从根本上化解被害人与犯罪人之间的矛盾，恢复被害人所遭受的伤害，同时还有助于促使犯罪人认罪悔过，以便使其早日回归社会。可见，我国和谐司法语境下的刑事谅解与西方恢复性司法语境下的刑事谅解可谓殊途同归，不约而同地开始关注被害人利益，促进被害人与犯罪人之间的协商。所以，尽管我国的刑事谅解实践是独立产生的，并非来源于西方的刑事谅解实践，不过，近年来刑事谅解在我国的迅猛发展确实在一定程度上受到了西方恢复性司法理念的影响。
（三）刑事和解与刑事谅解之比较考察
刑事和解与刑事谅解是旨趣相异的两种实践，二者在理论基础、价值取向、参与主体、适用对象、实施程序和法律后果等方面都存在显著的差异。
1．理论基础不同
刑事和解的理论基础主要是起诉裁量原则。在19世纪中叶以前，起诉法定原则在大陆法系国家被广泛采用，这种以“有罪必诉”为特征的起诉法定原则是报应性司法的产物。随着报应性司法向矫正性司法的转化，非犯罪化、非刑罚化逐渐成为一种潮流，起诉法定原则的弊端日益凸显，各国越来越注重刑事追诉的合目的性。在这一背景下，起诉裁量原则逐渐得到各国的广泛认可。在起诉裁量原则之下，公诉机关对于已经构成犯罪的行为人可以斟酌各种情况，进行公共利益的考量，在不必要起诉的情况下，可以作出不起诉的决定。《日本刑事诉讼法》第248条规定：“根据犯罪人的性格、年龄及境遇、犯罪的轻重及情节和犯罪后的情况，没有必要追诉时，可以不提起公诉”。[28]正是由于公诉机关在一定范围内享有了处分公诉权的权力，才使刑事和解成为可能。在起诉裁量原则之下，公诉机关对公众利益的考量一般从以下几个方面展开：一是出于国家安全、国防、外交和其他国家政治需要的考虑；二是出于社会效果和民意趋向的考虑；三是出于预防犯罪、维护适合治安效果的考虑；四是符合被害人的意愿和要求。[29]由此，对于起诉不符合公共利益的案件，公诉机关可以通过不予起诉来体现对被追诉人的宽宥，或者以不起诉为代价来换取被追诉人的合作或妥协；被追诉人则以向公诉机关承诺履行一定的义务为代价来换取不起诉的法律后果。这样一来，控辩双方就有可能达成和解协议，从而导致刑事纠纷的全部或者部分解决。
刑事谅解的理论基础主要是恢复正义理论或和谐司法理论。西方学界对于刑事谅解的理论基础所作的最为全面的解说是美国犯罪学家约翰·R·戈姆在《刑事谅解计划：一个实践和理论构架的考察》一文中所提出的“恢复正义理论”（restorativejustice）、“平衡理论”（equitytheory）和“叙说理论”（narrativetheory）。[30]其中居于核心地位的是恢复正义理论。在西方学者看来，“恢复正义”（restorativejustice）是与“报应正义”（retributivejustice）相对应的概念，其基本内容包括：第一，不仅把犯罪看作是单纯的违法和对政府权力的侵犯，而是理解为对被害人、社区甚至犯罪人本人的多重伤害。第二，刑事司法程序应当有助于补救这些伤害。第三，反对政府明显垄断对犯罪的社会反应。[31]西方国家的刑事谅解正是在这一理念的支配下出现的。在我国，刑事谅解是在构建和谐社会的时代背景下产生的，所以，和谐司法理论应该成为我国刑事谅解的主要理论基础。
2．价值取向不同
刑事和解实质上是基于特定的刑事政策考量而对被追诉人不予追诉，从而不再将其交付法庭定罪的活动。它旨在更好地实现刑事追诉的目的，不仅有助于教育和感化被追诉人，以便使其更好地回归社会，还有助于整合有限的刑事司法资源，以便集中力量打击严重犯罪。可见，刑事和解致力于刑事纠纷在法律层面的解决。
刑事谅解实质上是在确认侵害行为已经构成犯罪的前提下，促成被害人与犯罪人之间的协商，以便最大限度地弥补因犯罪所遭受的损害的活动。“恢复性司法是对犯罪行为作出的系统性反应，它着重于治疗罪行给被害人和社会所带来的或者引发的伤害。”[32]可见，刑事谅解关注的重点不在于刑事纠纷在法律层面的解决，而是在于社会秩序和社会关系的修复。
3．参与主体不同
刑事和解是控辩双方之间的协商机制，所以，其主体只能是公诉机关和被追诉人。并且，公诉机关在整个刑事和解程序中发挥主导作用，被追诉人只能被动地接受公诉机关的和解提议。在公诉机关没有提议和解的情况下，被追诉人无权提出关于和解的建议。在国家追诉原则之下，被害人因欠缺公诉处分权而不能成为刑事和解的主体。侦查机关和法院分别代表国家行使侦查权和审判权，也不能成为刑事和解的主体。尽管在某些国家，比如法国，刑事和解协议的效力要接受司法审查，由法官来确认，但法官并不参与刑事和解的协商过程。
相比之下，刑事谅解的参与主体范围较广。尽管刑事谅解主要发生在被害人与犯罪人之间，但在实践中，被害人和犯罪人双方由于存在对立情绪，常常需要有人居中斡旋，所以刑事谅解程序通常都有调停人的参与。在我国的刑事谅解程序中，参与协商的主体不仅包括被害人和犯罪人，在被害人死亡、丧失行为能力或者犯罪人在押的情况下还包括被害人或犯罪人的亲属。被害人或犯罪人委托了代理人或辩护人的，代理人或辩护人也可以参与协商。而在西方的某些刑事谅解计划中，除了被害人和犯罪人本人及其亲属、朋友参与协商以外，还强调社区的参与。“这一新运动旨在使得刑事司法程序和青少年司法程序变得不那么正式，让司法程序进入社区，并让社区成员参与方案的制定和实施。”[33]在参与主体之间的关系上，所有参与主体的地位平等，在调停人的组织和协调之下进行。
4．适用对象不同
刑事和解一般只适用于轻罪或者轻微犯罪，并且，由于被害人并非刑事和解的主体，所以，案件有无被害人在所不论。
刑事谅解不仅可以适用于轻罪或者轻微犯罪，还可以适用于严重犯罪。不过，由于刑事谅解发生在被害人与犯罪人之间，所以，刑事谅解只适用于有明确被害人的案件。在我国，被害人死亡或者丧失行为能力的情况下，可以由被害人的亲属或者代理人参与协商。
5．实施程序不同
刑事和解是公诉程序的重要组成部分，属于正式的司法程序。由于公诉机关在刑事和解中发挥主导作用，所以，刑事和解的过程也是公诉权力的行使过程，需要法律程序的严格规制。因此，无论是宽宥型刑事和解，还是合作型、妥协型刑事和解，都必须严格遵循刑事司法程序来进行。就适用的诉讼阶段来说，刑事和解一般只能发生在审查起诉阶段。虽然从理论上来说，即使已经提起公诉，在审判过程中控辩双方仍然存在协商解决协商纠纷的可能性，一旦双方达成和解协议，公诉机关可以撤回公诉，不过，由于可能导致程序倒流，这一方式较少采用。就我国现行规定来说，《人民检察院刑事诉讼规则》第351条明确将检察机关撤回起诉的情形限定为“发现不存在犯罪事实、犯罪事实并非被告人所为或者不应当追究被告人刑事责任”三种情形。
刑事谅解通常游离于正式的司法程序之外，并非严格意义上的司法程序，具有较强的民间性质。在适用程序上表现出很大的灵活性，并没有严格的法律规则约束。此外，与刑事和解一般只适用于审查起诉阶段不同，刑事谅解被广泛适用于侦查、起诉、审判、刑罚执行等诉讼阶段。
6．法律后果不同
刑事和解致力于调整国家与被追诉人之间的关系，是刑事纠纷的解决方式之一，而公诉机关与被追诉人协商的内容是刑事责任的替代解决方案。所以，一旦控辩双方达成和解协议，在被追诉人依约履行义务的同时，公诉机关也应当作出不起诉决定，从而导致消灭公诉的法律后果。只有在被追诉人违约的情况下，公诉机关才可以再次发动公诉。
刑事谅解致力于调整被害人与犯罪人之间的关系，是弥补被害人及其亲属因犯罪所遭受的损害的方式之一，而被害人与犯罪人之间协商的内容是物质赔偿、精神抚慰等民事责任的解决方案。刑事谅解程序中所达成的协议并不直接产生刑事司法效果，只能作为追诉机关、法庭或者执行机关在刑事裁量过程中酌情予以考虑的因素之一。联合国预防犯罪和刑事司法委员会第11次会议《关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则》规定，“它（恢复性司法）并不妨碍国家起诉被指控罪犯的权力行使”。从间接效果来看，其刑事司法效果也是多种多样的，包括不予追诉、从轻或减轻量刑、判处缓刑或者批准假释等。从我国刑事谅解的实践来看，尽管司法机关普遍要求被害方在谅解协议中表明其“请求司法机关不予追究犯罪人刑事责任”或者“请求司法机关对犯罪人从轻、减轻处罚”的意见，甚至有的地方司法机关要求被害人单独提交包含类似意向的“请求书”，但这仅仅旨在表明被害人的谅解态度，以便司法机关确认刑事谅解协议的真实性和自愿性。被害人关于刑事责任处理的意见对司法机关没有任何拘束力，刑事责任的最终处理仍然取决于司法机关的决定，而检委会、审委会在当事人之间达成刑事谅解协议的情况下仍然拒绝接受被害人此类意见的情况并不罕见。可见，刑事谅解着眼于民事责任的处理，并不会直接产生刑事司法效果，更不会直接导致刑事纠纷的解决。
尽管刑事和解与刑事谅解存在上述的诸多差别，但是，无论是刑事和解所体现的矫正性司法理念，还是刑事谅解所体现的恢复性司法理念，都反映了人类对传统的报应性司法理念的反思。这两种实践都致力于提升刑事司法的效果，是人类理性和智慧在刑事司法领域的反映。同时，二者不仅都有助于促进刑事纠纷的解决，还都有助于推动和实现国际范围内刑事司法的非犯罪化、非刑罚化。此外，值得注意的是，刑事和解是对刑事公诉权的行使方式和刑事纠纷解决方式的变通，而刑事谅解本身并不属于严格意义上的司法程序，所以，二者都不足以对国家追诉原则的实施构成根本性的影响，它们都是对现有刑事司法模式在一定范围内进行的修正和补充。
三、构建刑事和解的中国模式：以刑事谅解为基础
长期以来，在我国政策实施型司法模式下，刑事和解制度缺乏生存的空间和土壤。我国《刑事诉讼法》第142条所确立的酌定不起诉制度包含了刑事和解的因素，但还不是完整意义上的刑事和解制度。这是因为，酌定不起诉制度所强调的是公诉机关的单方行为，而刑事和解则应当包含控辩双方之间的协商、和解协议的订立和履行以及违约制裁等。从完善刑事追诉制度的角度来看，借鉴国外经验，立足于本国国情，构建具有中国特色的刑事和解制度势在必行。
（一）构建刑事和解中国模式的背景
“与私法领域相比，程序法的意义和效果更加依赖于外部环境——尤其是直接依赖于所在国家司法制度运行的制度背景。”[34]从国际范围来看，刑事和解具有三种不同的类型，并且，即使同一类型的刑事和解制度在不同的国家都有着不同的实现方式。那么，我国是否有可能从本土实际出发构建刑事和解的中国模式，从而为人类法治文明作出自己独特的贡献？笔者认为，这是可能的，其主要依据在于近年来我国刑事司法环境的不断优化。
1．和谐社会思想的提出
党的十六大以来，和谐社会思想逐渐深入人心，和谐刑事司法理念也逐渐得以培育和形成。在这一背景下，刑事追诉工作也应当服务于构建和谐社会的总体目标。所以，刑事追诉不仅要追求法律效果，还要追求社会效果。
根据我国《刑事诉讼法》的规定，公诉机关依法提起公诉之后，无论人民法院作出有罪判决，还是作出无罪判决抑或终止审理的裁定，便意味着追诉任务完成，刑事纠纷在法律上得以解决。但是，刑事追诉的实际社会效果却未必理想。从实践的角度来看，成文法的局限性之一就在于其难免失之于僵化，而我国现行刑法条文的实施确实引发了某些刑事追诉合法而不合理的现象，从而导致了法律效果与社会效果的背离。所以，以起诉裁量原则为依据，赋予公诉机关通过刑事和解的方式处分公诉权的权力，是十分必要的。
2．宽严相济刑事政策的出台
“宽严相济”作为我国刑事政策的崭新表述，由于契合了和谐社会的语境，已经得到我国理论界和实务界的普遍认同。“宽严相济”的一个基本涵义就是“宽其所宽、严其所严”，即对不同种类的犯罪和不同情况的犯罪人区别对待，不搞“一刀切”，从而实现预防和控制犯罪的目标。此外，“宽严相济”还强调“宽”与“严”之间的对立统一，即“宽中有严，严中有宽”。可见，与西方国家奉行的“轻轻重重”或“两极化”刑事政策相比，“宽严相济”体现了“宽”与“严”的有机结合，蕴涵着丰富的辩证法思想。
我国现有的刑事司法资源是十分有限的，而近年来恶性刑事犯罪却层出不穷。如何优化配置刑事司法资源，集中力量打击严重刑事犯罪，成为刑事法学研究的重要课题。从实践的角度来看，对于某些轻微刑事犯罪，如轻伤害犯罪、未成年人犯罪、过失犯罪、初犯、偶犯等，予以追诉并处以刑罚并不一定能够收到预期的效果，反而可能导致罪犯之间的交叉感染，或者使被追诉者由于被贴上了犯罪标签而难以回归社会。因此，对于上述的轻微刑事犯罪，由公诉机关与被追诉人展开对话和协商，确认被追诉人主观恶性不深、人身危险性不大，并且被追诉人自愿履行公诉机关所规定的义务的，通过宽宥型刑事和解来解决刑事纠纷，不失为明智之举。
3．被追诉人主体地位的回归
保护被追诉人的合法权利，承认被告人在诉讼中的主体地位的理念几乎成为现代刑事诉讼制度的标志性理念，已被世界各国的刑事诉讼制度所接受。[35]在这一背景下，“重打击、轻保护”的刑事司法传统正在发生改变，“以人为本”的刑事司法理念正在形成。近年来，程序法定、无罪推定、不强迫自证其罪等旨在保障被追诉人权利的诉讼原则已经得到我国理论界和实务界的广泛认同，我国被追诉人的主体地位不断得以提升。
刑事纠纷既然是发生在国家与被追诉人之间的纠纷，那么，被追诉人作为刑事诉讼主体就理应拥有与公诉机关分庭抗礼、对等协商的权利和机会。而国家公诉机关与被追诉人展开对话和协商并不违背其追诉职责，反而能够体现其对被追诉人主体地位的尊重。此外，我国刑事司法正在不断吸收当事人主义的合理因素，刑事司法模式正在由政策实施型向纠纷解决型转化。而在纠纷解决型刑事司法的视野下，刑事和解制度是公诉制度不可或缺的组成部分。近年来我国各地司法机关对辩诉交易和证人豁免等制度的探索表明，我国构建刑事和解制度具有一定的现实基础。
（二）构建刑事和解中国模式的契机
近年来我国刑事司法领域最为引人注目的变化莫过于对刑事谅解机制的探索。学者指出，“对于这种法律规制不足却又充满实践活力的刑事案件解决方式，我们既不能以缺乏法律依据为由简单否定，也不能任其自由发展，而应当进行认真的研究和规制，使其充分发挥解决纠纷的功能。”[36]从解决纠纷的角度来看，尽管在近现代以来，刑事纠纷被认为是国家与被追诉人之间的纠纷，但被害人与犯罪人之间矛盾的化解无疑有助于刑事纠纷的解决。所以，刑事谅解机制的探索为我国刑事和解制度的构建提供了良好的机遇。
1．目前我国刑事谅解的实践情况
从2002年开始，我国基层检察机关开始在轻伤害案件办理中探索刑事谅解机制，其后，案件范围逐渐扩大到未成年人犯罪、过失犯罪等轻微刑事犯罪。在刑事谅解的实践取得显著成效的情况下，公安机关和人民法院也开始展开刑事谅解的探索。目前，刑事谅解机制在侦查、起诉、一审和二审等各个诉讼阶段普遍存在。
（1）侦查阶段的刑事谅解
我国部分地区的公安机关办案过程中探索刑事谅解机制，对于被害人和犯罪人双方达成谅解协议的轻微刑事案件，视情况作出撤销案件的处理。例如，据山东威海实务部门研究人员统计，2001年至2002年，威海市40%轻伤害案件通过“和解”撤案方式结案。2003年1月至2004年6月，威海高区公安分局共受理轻伤害案件89起，立案后，当事人自行刑事和解后公安机关作撤案处理的43件，占48.1%；威海环翠区公安分局受理轻伤害案165件，当事人刑事和解后公安机关撤案34件，占20.6%。[37]
（2）起诉阶段的刑事谅解
审查起诉阶段是我国适用刑事谅解的主要诉讼阶段。北京市朝阳区人民检察院于2002年出台了国内第一个关于刑事谅解的规范性文件《轻伤害案件处理程序实施规则（试行）》，在全国率先开展了刑事谅解的实践。2003年，北京市政法委在此基础上出台了《关于北京市政法机关办理轻伤害案件工作研讨会纪要》，把刑事谅解机制扩大适用到北京市各区县的公、检、法机关。如今，刑事谅解机制又逐渐被上海、浙江、湖南等地的司法机关所采用。在刑事谅解程序方面，除当事人双方自行协商达成谅解的案件以外，检察机关对于具备刑事谅解可能性的案件积极促成双方的协商。对于双方当事人经协商达成谅解的，检察机关可以视情况作出酌定不起诉决定或者在起诉时向法院提出从轻、减轻处罚的量刑建议。
（3）审判阶段的刑事谅解
我国部分地方的法院在量刑环节探索刑事谅解机制。在一审程序中，对于犯罪人积极赔偿损失并取得被害人谅解的案件，酌情予以从轻或者减轻处罚；在二审程序中，对于犯罪人积极赔偿损失并取得被害人谅解的案件，酌情对原判刑罚予以减轻。不过，与侦查阶段和起诉阶段的刑事谅解不同的是，审判阶段的刑事谅解所适用的案件范围不再局限于轻微刑事案件，还同时适用于抢劫、故意杀人等严重刑事案件。不少案件的犯罪人因在二审程序中积极赔偿被害人损失，取得了被害方的谅解，法院将一审判处的死刑改判为死缓。最高人民法院已经通过司法解释对这一做法予以认可。《最高人民法院关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》指出，“对于具有法定从轻、减轻情节的，依法从轻或者减轻处罚，一般不判处死刑立即执行；对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的案件，因被害方的过错行为引发的案件，案发后真诚悔罪并积极赔偿被害人损失的案件，应慎用死刑立即执行。”另外，值得注意的是，由于重罪案件的犯罪人在押，而被害人可能已经死亡或者丧失行为能力，所以，审判阶段的刑事谅解可能发生在双方当事人的亲属或者律师之间。
目前我国的刑事谅解程序尚未适用于刑罚执行阶段，但是随着刑事谅解范围的扩大，执行中的假释等环节也可能逐渐引入刑事谅解机制。
总体来看，刑事谅解的实践开启了我国刑事司法的新思维，为我国刑事司法工作注入了活力。不过，从实践来看，司法机关仅仅将当事人之间达成的刑事谅解协议作为处理刑事责任问题的参考因素，因此，刑事谅解并没有突破现有的制度框架，也没有改变我国司法机关行使权力的方式，更谈不上对我国现有刑事司法模式的冲击。
2．以刑事谅解为契机构建刑事和解制度的必要性
目前在起诉阶段的刑事谅解活动中，我国检察机关通常的做法是在被害人与被追诉人达成谅解协议后，视情况对被追诉人作酌定不起诉处理。对于被追诉人来说，正是由于刑事谅解可能导致不起诉的法律后果，其赔偿被害人损失的积极性才被充分调动起来，即使其本人没有赔偿能力，其亲属也会积极代为赔偿；对于被害人来说，正是由于其对被追诉人的谅解可能导致被追诉人免受刑事处罚，其在与被追诉人协商的过程中才获得了讨价还价的筹码。可见，酌定不起诉制度是起诉阶段实施刑事谅解的必要条件。学者注意到，“仅仅有加害方与被害方的和解协议，而没有司法机关对刑事追诉权的放弃，刑事和解（即本文所言的‘刑事谅解’——引者注）制度是不可能存在的。”[38]
然而，这样的刑事谅解运作机制存在一些问题，其中之一便是其一般预防效果不佳。这是因为，在实践中，公诉机关作出酌定不起诉决定后，被追诉人除赔偿被害人损失以外，几乎受不到任何形式的惩戒。虽然我国《刑事诉讼法》142条第三款规定，“人民检察院决定不起诉的案件，应当同时对侦查中扣押、冻结的财物解除扣押、冻结。对被不起诉人需要给予行政处罚、行政处分或者需要没收其违法所得的，人民检察院应当提出检察意见，移送有关主管机关处理。有关主管机关应当将处理结果及时通知人民检察院。”《人民检察院刑事诉讼规则》第291条进一步明确，“人民检察院决定不起诉的案件，可以根据案件的不同情况，对被不起诉人予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失。对被不起诉人需要给予行政处罚、行政处分或者需要没收其违法所得的，人民检察院应当提出检察意见，连同不起诉决定书一并移送有关主管机关处理。”然而，目前在实践中，检察机关对于当事人之间达成谅解协议的轻伤害案件作出酌定不起诉决定后，一般不会再移送公安机关给予行政处罚。这样一来，一个对他人实施了轻微伤害的人可能被行政拘留，而一个实施了轻伤害而构成犯罪的人却可能因酌定不起诉而只负民事赔偿责任，这容易导致刑事司法的悖论。可见，以刑事谅解为基础构建刑事和解制度，由公诉机关通过和解协议赋予被追诉人一定的义务作为刑罚替代措施是十分必要的。
此外，目前我国的刑事谅解实践还存在一些程序失范现象。比如在侦查阶段，某些地方的公安机关对于当事人双方达成谅解的案件直接作出撤销案件的处理。这一做法是不妥当的，因为在行为人已经构成犯罪的情况下，只有公诉机关才享有酌定不起诉的权力，侦查机关撤销案件应当仅限于“发现不存在犯罪事实、犯罪事实并非被告人所为或者不应当追究被告人刑事责任”三种情形。所以，正确的做法应当是将谅解协议连同案卷材料一并移交检察机关，作为检察机关酌定不起诉的依据。再比如，在起诉阶段，某些地方的检察机关对于当事人双方达成谅解的案件不是作出酌定不起诉决定，而是退回公安机关作撤案处理，这不仅会导致程序倒流，还存在违法之嫌，毕竟犯罪嫌疑人是构成犯罪的，公安机关移送审查起诉根本不存在任何错误。笔者认为，对于这些程序失范现象，可以通过构建与刑事谅解相衔接的刑事和解制度来加以解决。
3．以刑事谅解为契机构建刑事和解制度的可行性
尽管刑事和解与刑事谅解是两种不同的实践，二者在理论基础、价值取向以及适用程序等方面存在诸多差异，但二者在精神和理念方面存在相通之处，都有利于实现刑事司法的法律效果与社会效果的统一，有利于贯彻宽严相济刑事政策和构建社会和谐。所以，刑事和解与刑事谅解能够在制度设计方面找到契合点。
从目前来看，合作型刑事和解与妥协型刑事和解在我国仍然面临着观念上的障碍，一时难以为民众所接受。不过，“宽严相济”刑事政策的出台为宽宥型刑事和解制度的构建创造了必要的条件。我们可以考虑将确立宽宥型刑事和解作为我国刑事和解制度构建的突破口。然而，假如公诉机关代表国家对被追诉人作出的宽宥处理不能得到被害人的理解和支持，刑事和解的开展便难以得到民众的认同。学者注意到，“被害人的个人意愿，虽不能简单地都归于社会公益，但如果被害人的心理要求和经济补偿得不到应有的满足，被害人不同意有罪作不起诉处理，他必然会提出申诉甚至会诉诸媒体，公之于众，那么这种轻罪不起诉是不符合社会公益原则的。”[39]所以，将刑事谅解作为刑事和解的基础，便能够减少刑事和解可能面临的非议、风险和其他不利后果。
从长远来看，刑事谅解制度并不排斥刑事和解制度的存在。刑事和解的相关制度属于诉讼制度的重要组成部分，而刑事谅解游离于正式的刑事司法程序之外，并不属于诉讼制度。从发展前景来说，刑事谅解制度将与被害人国家补偿制度一样，构成我国司法制度的有机组成部分，对作为诉讼制度组成部分的刑事和解将起到推动和促进作用。
鉴于目前全国各地检察机关已经在刑事谅解方面积累了不少成功的经验，我们应当把握这一契机，以刑事谅解为基础来尝试构建宽宥型刑事和解制度，实现刑事和解与刑事谅解的有机衔接。
（三）构建刑事和解中国模式的设想
尽管西方国家尚无将刑事和解与刑事谅解这样两种制度相融合的先例，但在我国构建和谐社会的时代背景下，以刑事谅解为基础来构建具有中国特色的刑事和解制度仍然是可能的。卞建林教授主持的“刑事和解与程序分流”课题组自2007年以来，与国内首创刑事谅解机制的北京市朝阳区人民检察院合作，开展了这方面的探索和实践，并取得了一定的成效。现结合项目开展情况，展开关于构建“中国式”刑事和解制度的讨论。
1．“刑事和解与程序分流”项目的开展情况
“刑事和解与程序分流”项目的总体思路是：全面总结检察机关开展刑事谅解工作的实践经验，深入考察刑事司法活动中存在的现实问题，并在此基础上探索“中国式”刑事和解的实现路径和方案。根据项目总体部署，该项目分四个阶段实施，即调研阶段、拟订试验方案阶段、正式试验阶段以及总结反馈阶段。目前已进入正式试验阶段。
（1）调研阶段
2007年7月至8月，项目调研组在北京市朝阳区人民检察院进行了调研，采用了阅卷、数据统计、访谈和座谈等方法，对北京市朝阳区人民检察院近五年来开展刑事谅解工作的成功经验和实践中亟待解决的问题进行了总结和疏理，形成了调研报告。
（2）拟定试验方案阶段
2007年9月，课题组成员在调研的基础上起草了《“刑事和解与程序分流”项目试验方案》，作为项目实施的指导性文件。其后，经过合作双方多次座谈和讨论，就试验的细节问题达成了一致，拟定了《“刑事和解与程序分流”项目实施细则》，并起草了《北京市朝阳区人民检察院刑事和解暂行规定》作为非正式文件下发。
上述文件所确立的基本试验思路是：成立“刑事和解办公室”作为专门的刑事和解机构，负责开展以刑事谅解为基础的刑事和解工作。刑事和解办公室肩负双重职责：一方面，刑事和解办公室代表公诉机关对承办人移交的案件进行审查，开展公共利益评估，以确定该刑事纠纷是否适于通过刑事和解方式解决，并在决定启动刑事和解程序后，拟订和解方案，代表公诉机关与被追诉人展开对话和协商；另一方面，刑事和解办公室作为主持被害人与被追诉人之间协商的调停机构，积极推动被害人与被追诉人之间的协商。
（3）正式试验阶段
2007年11月初，北京市朝阳区人民检察院刑事和解办公室正式成立。刑事和解办公室由资深检察官和课题组成员共同组成。从2007年11月至今，课题组以北京市朝阳区人民检察院为试点开展了“刑事和解与程序分流”项目的试验。本次试验将所有潜在的可能通过刑事和解方式处理的案件均列入筛选范围。项目组除了办理实际进入和解程序的案件外，还对潜在的可能通过和解程序予以解决的刑事案件进行调查摸底，并对未通过和解程序处理的轻微刑事案件进行分析。为此，和解办公室的工作人员包括三类，即分案人员、审查人员与和解人员。其中，分案人员负责我们试验范围内案件的专门登记，以便圈定试验对象，进行跟踪统计分析；审查人员负责对案件进行公共利益评估，以决定是否启动刑事和解程序；和解人员负责拟订和解方案、代表公诉机关与被追诉人展开对话和协商以及在谅解程序中组织和主持人当事人之间的协商。
刑事和解工作的具体流程（如下图）是：①分案人员对公安机关移送的轻微刑事案件进行初步筛选和登记，并向公诉部门作出必要的提示。②公诉部门认为符合《刑事和解暂行规定》有关规定的，应当将案件移交刑事和解办公室审查。③刑事和解办公室经审查认为符合刑事和解标准的，应当决定启动和解程序；不符合刑事和解标准的，应当将案件退回承办人。④启动和解程序后，刑事和解办公室应当拟订和解方案，并代表人民检察院与被追诉人展开协商。对于其中有明确被害人的刑事案件，刑事和解办公室应当首先积极促成被害人与被追诉人的协商，指导双方签订谅解协议，并对谅解协议的合法性进行审查。⑤刑事和解办公室与被追诉人达成刑事和解协议的，应当在被追诉人履行相关义务后向公诉部门提出不起诉的处理建议；刑事和解办公室在与被追诉人协商的过程中发现案件不宜作不起诉处理的，应当充分考虑被害人与被追诉人之间达成的谅解协议，要求公诉部门在提起公诉的同时向法庭提出从轻或者减轻处罚的建议。
刑事和解工作流程图
在北京市朝阳区人民检察院各级领导和检察官们的大力支持下，试验阶段至今已经取得了以下阶段性成果：①和解工作人员先后将90个刑事案件纳入轻微刑事案件筛选范围，并向承办人作出了必要的提示。②共有33个刑事案件被承办人移交刑事和解办公室审查，包括轻伤害案27件，过失致人重伤案1件，故意毁坏财物案1件，寻衅滋事案1件，盗窃案3件。③经过刑事和解办公室审查，其中25个案件犯罪嫌疑人主观恶性不深、社会危险性不大，决定启动刑事和解程序，由和解人员组织和主持被害人与被追诉人之间的谅解；另外8个案件则因定性分歧、需要退回补充侦查、犯罪嫌疑人有恶劣情节等原因，不符合刑事和解标准，未启动和解程序，将案件退回承办人。④在启动和解程序的25个案件中，经和解人员的主持和斡旋，共有10个案件的当事人双方达成了谅解协议，犯罪嫌疑人以直接交付或通过检察院转交的方式积极赔偿被害人损失，而被害人则向检察机关出具了关于不予追究犯罪嫌疑人刑事责任的书面请求。对于这些案件，刑事和解办公室拟订和解方案并代表公诉机关与被追诉人展开对话和协商，确定其应当履行的义务，并据此向承办人提出对犯罪嫌疑人作相对不起诉处理的建议。另有13个案件因双方对赔偿数额存在严重分歧、被害人坚决不同意协商或犯罪嫌疑人没有赔偿能力等原因未能达成谅解协议，刑事和解办公室将案卷退回承办人。其余2个案件虽然当事人之间达成了谅解协议，但因犯罪性质和情节方面的原因，刑事和解办公室认为不适合作和解处理，从而向承办人提出了对犯罪嫌疑人提起公诉但建议法庭从轻量刑的处理建议。
2．以刑事谅解为基础构建“中国式”刑事和解制度
我国刑事司法环境的优化为刑事和解制度的构建创造了良好的外部条件，我国检察机关对刑事谅解机制的积极探索又为刑事和解制度的构建积累了丰富的实践经验，而“刑事和解与程序分流”课题组近一年来的刑事和解试验则为刑事和解制度的构建提供了一个可供参考的模板。笔者认为，应当从以下几个方面着手构建“中国式”的刑事和解制度。
（1）确立和解检察官制度
在传统的审查起诉工作中，检察官代表国家行使追诉犯罪的权力，以“追诉者”的身份来指控和证实犯罪。然而，刑事和解则不仅涉及到刑事政策的考量和对被追诉人的全面考察，还涉及到拟订和解方案、与被追诉人开展对话和协商、订立和履行和解协议等内容，是一项与传统的刑事追诉性质不同的权力。在这一过程中，检察官代表国家行使刑事和解处分权，以“协商者”的身份与被追诉人展开对话和协商。所以，如果检察官同时肩负这两项职责，就会导致“追诉职责”与“协商职责”之间的冲突。为此，笔者建议在检察机关内部设立相对独立的刑事和解机构，并组建专业的和解检察官队伍，来开展刑事和解工作。
确立和解检察官制度是实现刑事和解规范化运作的必然选择。这是因为，“和解检察官”与“公诉检察官”的相对分离不仅有助于消除“追诉者”与“协商者”之间的角色冲突，还有助于实现刑事和解工作的专业化，特别是有助于保障不同案件刑事和解办案程序和适用标准的统一，体现“同等情况同等对待”的法治原则。[40]从“刑事和解与程序分流”课题组开展试验的情况来看，刑事和解专门机构确实发挥了审查把关的作用，刑事和解办公室对承办人认为适于刑事和解而移交的部分案件进行全面审查后，作出了不予启动和解程序的决定。可见，和解检察官与公诉检察官各司其职、互相监督与制约，有利于减少各类主观因素的干扰，确保刑事和解的工作质量。
此外，和解检察官还可以作为协商主持人参与到被害人与被追诉人之间的谅解程序中来，积极促成当事人双方的协商。在过去的刑事谅解实践中，除被害人与被追诉人自行协商以外，通常由承办人主持协商。然而，在实践中，检察官们普遍对于如何摆正自身角色感到困惑。一方面，在有关政策精神的指引下，检察官有积极促成当事人双方谅解的愿望；而另一方面，检察官所担负的代表国家追诉犯罪的职责又与调停人的角色严重错位。这就使得承办人在促进当事人谅解的过程中必须告诫自己：要积极，但又不能太主动。针对承办人的这一尴尬处境，目前上海等地已经出现了由公诉机关委托人民调解委员会等社会组织主持刑事和解的做法。不过，这一做法在保障刑事谅解程序的正当性以及谅解协议内容的合法性方面，尤其是在社会组织的主持调解与公诉机关的审查起诉之间的衔接方面，都存在一些难以克服的问题。所以，相比之下，由检察机关内部专门机构中的和解检察官来担任协商主持人的角色更为妥当。从“刑事和解与程序分流”课题组开展的试验来看，刑事和解办公室确实在促进当事人谅解方面发挥了重要作用。比如，有个案件的被害人是外来打工者，在公安机关侦查终结以后就回了山东老家，刑事和解办公室在没有任何联系方式的情况下，经多方寻找，后来通过当地派出所找到了被害人，成功地组织双方展开了协商。再比如，有个案件的犯罪嫌疑人是外来打工人员，赔偿能力有限，而被害人起初要求赔偿金额为20万。后来，经过和解人员的解释和说明，被害人改口主张6万元赔偿，随后和解人员又做了大量耐心细致的工作，最终把被害人的索赔金额降低到6千元，促使双方达成了谅解协议。诸如此类的工作需要投入大量的时间和精力，是过去承办人主持协商的模式所难以实现的。
（2）刑事和解程序的启动
公诉机关在刑事和解的启动上享有主导权，因此，和解机构应当对拟启动刑事和解程序的案件和当事人进行严格的筛选和审查。可以考虑分两个步骤展开：
第一步是对案件的筛选。宽宥型刑事和解的适用应当局限于轻微刑事犯罪，至于案件是否有明确的被害人在所不论。应当着重考虑以下几类案件：轻伤害犯罪；未成年人实施的各类犯罪；过失类犯罪；因亲友、邻里及同学、同事之间纠纷引发的各类轻微犯罪；因生活无着而偶然实施的犯罪；刑法分则第四、五章规定的其他侵犯公民人身权利、财产权利的非职务犯罪。
第二步是对被追诉人的审查。宽宥型刑事和解的适用旨在对被追诉人进行教育和感化，以便追求更好的预防犯罪效果。因此，被追诉人的主观恶性和人身危险性是两个最重要的审查指标。在过去刑事谅解的实践中，有的司法机关和人员在组织当事人协商的过程中，不注重对被追诉人主观恶性和人身危险性的考察，而是重点关注被追诉人的赔偿能力和被害人的态度。这是与刑事谅解的价值取向相适应的。然而，与刑事谅解不同的是，刑事和解是出于宽严相济刑事政策而对被追诉人作“非犯罪化”处理，所以，其适用对象应当严格限定于主观恶性不深、人身危险性不大的被追诉人。
值得一提的是，目前有些公安机关在刑事侦查活动中以抓获犯罪嫌疑人和收集犯罪证据作为主要任务，而往往忽略对犯罪起因的调查。而在刑事和解实践中，犯罪起因常常是判断行为人主观恶性和人身危险性的重要因素。所以，刑事和解制度的实施有赖于侦查机制的配套改革。
（3）刑事和解方案的拟订
对于经审查认为符合刑事和解标准的案件，和解机构可以拟订和解方案，并对被追诉人进行权利告知。和解方案应当包括刑事责任的替代解决方案、对被害人的补偿方案以及和解协议的履行方案等内容。
其中，刑事责任的替代解决方案是一个十分重要的内容。刑事和解在法律后果方面区别于以往的酌定不起诉之处就在于，公诉机关除作出不起诉决定以外，还将对被追诉人实施替代性的惩罚或改造措施。这种替代性的惩罚或改造措施不仅能够产生促使被追诉人悔过自新的特殊预防效果，还能够对社会上的不稳定人员发挥告诫作用，从而产生一般预防的效果。同时，也就消除了实践中存在的“违法行为遭受行政处罚，而犯罪行为却可能不受任何处罚”的司法悖论。可见，刑事和解制度的构建有助于实现刑事制裁和行政制裁的衔接。除行政处罚外，我们还可以考虑借鉴西方经验，确立社区矫正、义务劳动等替代性惩罚和改造措施。
对被害人的补偿方案以及和解协议的履行方案也是和解方案的重要内容，后者可以由公诉机关自行确定，而前者则涉及到被害人的切身利益，同时也取决于被追诉人的赔偿能力，因此，对于有明确被害人的案件，应当启动刑事谅解程序，促使当事人双方展开协商，自主地达成被害人补偿方案。
（4）被害人与被追诉人之间的谅解程序
关于刑事谅解程序，我国实践中已经积累了不少宝贵的经验，本文不再赘述。由于刑事谅解并非正式的司法程序，因此，当事人双方协商的方式可以灵活多样，可以自行协商，也可以委托亲属或律师参与协商，还可以在和解检察官的主持下展开协商。双方经协商达成一致的，应当订立书面的谅解协议。值得一提的是，目前实践中有一种错误观念，也就是将“接受赔偿”等同于“谅解”。实际上，这是两个不同的概念。实践中有的案件被害人没有要求任何赔偿，却真正地谅解了被追诉人；而有的案件被害人在订立谅解协议并接受赔偿之后却声称谅解协议的签订是“让钱逼的”，仍然要求司法机关严惩被追诉人。可见，目前刑事谅解实践中“重赔偿、轻谅解”的倾向亟待扭转，将“谅解”与“赔偿”脱钩是很有必要的。
这里必须强调的是，被害人与被追诉人的谅解程序并非刑事和解的必经程序。一方面，只有存在明确被害人的案件才会涉及刑事谅解程序，另一方面，被害人与被追诉人之间达成的谅解协议仅供公诉机关参考。如果双方达成的谅解协议在内容上违反法律或者侵害国家、社会或第三人利益的，公诉机关可以拒绝认可其谅解协议的效力。
尤其应当予以明确的是，因被害人漫天要价或者被追诉人缺乏赔偿能力而无法达成谅解协议的，并不影响刑事和解程序的继续进行。在此情况下，公诉机关可以单方面决定被害人补偿方案的内容或者决定以其他方案来取代被害人补偿方案。之所以要强调这一点，是因为目前的刑事谅解实践中出现了片面强调被害人利益，公诉机关一味迎合被害人意愿的不良倾向。而实际上，在刑事和解程序中过分强调被害人意愿是危险的。这是因为，当事人之间的协商虽然有助于实现当事人双方利益的最大化，但是，当事人利益并不能完全代表国家和社会利益。刑事谅解机制只着眼于“现实的被害人”，而容易忽略“潜在的被害人”，所以，在刑事和解活动中应当避免使国家和社会利益成为当事人双方利益博弈的牺牲品。此外，我们还应该注意到，早在各地司法机关开始探索刑事谅解机制之前，有些承办人在酌定不起诉决定作出前通常也会事先做好对被害人的安抚工作，以免日后的申诉和上访。而刑事谅解机制的引入使得这种“潜规则”变成了“显规则”，在此情况下，我们更应当注意防止审查起诉工作受到被害人态度的不当干扰。倘若将被害人谅解作为刑事和解的硬性条件，无疑将进一步恶化被追诉人的诉讼地位。所以，对于不符合刑事和解标准的案件，即使被害人获得了满意的赔偿并且请求公诉机关放弃追诉，公诉机关也只能酌情考虑被害人的意愿，在提起公诉时向法庭提出相应的量刑建议；而对于完全符合刑事和解标准，对被追诉人不予追诉更有利于实现预防犯罪目标的案件，即使无法取得被害人的谅解，公诉机关仍然可以通过刑事和解程序作出不起诉决定。
此外，在刑事谅解程序中，我们还可以考虑借鉴西方国家的刑事谅解实践经验，将被害人以外的社区代表、其他相关单位和个人纳入刑事谅解程序。不过，在危害国家安全类犯罪、危害公共安全类犯罪以及其他针对不特定人实施的犯罪中直接受到犯罪行为侵害的人是否有资格与被追诉人展开协商和订立谅解协议，仍然值得进一步研究。
（5）刑事和解的协商和执行程序
在公诉机关与被追诉人之间展开的对话和协商活动中，被追诉人并没有太多讨价还价的余地，只能被动地接受公诉机关拟订的和解方案。所以，刑事和解的协商程序只不过是一个让被追诉人表明是否接受包括刑事责任的替代解决方案、对被害人的补偿方案以及和解协议的履行方案在内的刑事和解方案的程序。当然，在此过程中，被追诉人对和解方案提出修改意见的，公诉机关也应当予以考虑。如果被追诉人接受了和解方案，公诉机关应当要求被追诉人履行方案所确定的义务，并作出不起诉决定。刑事和解方案的全部内容应当写入不起诉决定书，以便作为公诉机关在被追诉人违反和解协议的情况下重新发动公诉的依据。
可见，通过刑事和解程序而对被追诉人作出的不起诉决定本质上是一种附条件不起诉决定。其所附的条件便是被追诉人认真履行刑事和解协议所确定的义务。而一旦被追诉人拒绝履行或者不完全履行相关义务，公诉机关有权撤销附条件不起诉决定，重新提起公诉。所以，刑事和解制度的构建还有赖于附条件不起诉制度的确立。
【作者简介】
卞建林，中国政法大学教授、博士生导师，中国法学会刑事诉讼法学研究会会长；封利强，中国政法大学诉讼法学专业博士研究生。
【注释】
*本文为卞建林教授主持的北京市教委产学研合作项目“刑事和解与程序分流”课题的阶段性成果（项目编号：012202）。
[①]如未特别指明，本文所称“刑事和解”均指公诉领域的刑事和解而言。
[②]陈兴良著：《刑法适用总论》（上卷），法律出版社1999年版，第710页。
[③]中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语小词典》，商务印书馆1980年版，第211－212页。
[④][日]青山善充、伊藤真：《民事诉讼法的争点》，有斐阁1998年版，第260页。转引自熊跃敏：《诉讼上和解的比较研究》，载《比较法研究》2003年第2期。
[⑤]《马克思恩格斯选集》（第四卷），人民出版社1995年版，第379页。
[⑥]汪建成、祁建建：《论诉权理论在刑事诉讼中的导入》，载《中国法学》2002年第6期。
[⑦][美]E·A·霍贝尔：《初民的法律——法的动态比较研究》，周勇译，中国社会科学出版社1993年版，第369页。
[⑧]陈卫东：《谈谈刑事自诉案件的自行和解》，载《法学杂志》1986年第2期。
[⑨]刘凌梅：《西方国家刑事和解理论与实践介评》，载《现代法学》2001年第1期。
[⑩]“被害人与犯罪人和解”（victim-offenderreconciliation）中采用了“犯罪人”（offender）的表述，而没有采用“被追诉人”（accused，defendant）的表述，由此可见这一概念并非在诉讼程序意义上使用。
[11]刘凌梅：《西方国家刑事和解理论与实践介评》，载《现代法学》2001年第1期。
[12][美]丹尼尔·W·凡奈思：《全球视野下的恢复性司法》，王莉译，载《南京大学学报》2005年第4期。
[13]王以真主编：《外国刑事诉讼法学（新编本）》，北京大学出版社2004年版，第107页。
[14]罗结珍：《法国刑事诉讼中的刑事调解与刑事和解》，载《法学杂志》2008年第3期。
[15]罗结珍：《法国刑事诉讼中的刑事调解与刑事和解》，载《法学杂志》2008年第3期。
[16]《法国刑事诉讼法典》，罗结珍译，中国法制出版社2006年版，第39页。
[17]《法国刑事诉讼法典》，罗结珍译，中国法制出版社2006年版，第41页。
[18]《法国刑事诉讼法典》，罗结珍译，中国法制出版社2006年版，第41页。
[19]《法国刑事诉讼法典》，罗结珍译，中国法制出版社2006年版，第41－42页。
[20]何家弘主编：《证人制度研究》，人民法院出版社2004年版，第262－263页。
[21]何家弘主编：《证人制度研究》，人民法院出版社2004年版，第272页。
[22]王以真主编：《外国刑事诉讼法学（新编本）》，北京大学出版社2004年版，第373页。
[23][美]罗伯特·E·司各特、咸廉姆·J·斯汤兹：《作为合同的辩诉交易》，载江礼华、[加]杨诚主编：《外国刑事诉讼制度探微》，法律出版社2000年版，第274页。
[24]刘凌梅：《西方国家刑事和解理论与实践介评》，载《现代法学》2001年第1期。
[25]马静华、罗宁：《西方刑事和解制度考略》，载《福建公安高等专科学校学报》2006年第1期。
[26]GordonBazemoreandMarkUmbreit，AComparisonofFourRestorativeConferencingModels，JuvenileJusticeBulletin2001(2)，U.S.DepartmentofJustice.
[27]值得注意的是，北京市朝阳区人民检察院于2002年制定的《轻伤害案件处理程序实施规则（试行）》被认为是国内最早规定刑事谅解程序的规范性文件，然而，该文件并没有采用“刑事和解”的提法。直到后来“刑事和解”一词被“约定俗成”地用来描述这一实践活动之后，才出现了全国第一个以“刑事和解”命名的规范性文件，即湖南省人民检察院于2006年11月出台的《关于检察机关适用刑事和解办理刑事案件的规定（试行）》。
[28]《日本刑事诉讼法》，宋英辉译，中国政法大学出版社2000年版，第58页。
[29]陈光中、[德]汉斯·约格·阿尔布莱希特主编：《中德不起诉制度比较研究》，中国检察出版社2002年版，第85页。
[30]Gehm，JohnR.，Victim-OffenderMediationPrograms：AnExplorationofPracticeandTheoreticalFrameworks，WesternCriminologyReview1(1)，1998.
[31]Gehm，JohnR.，Victim-OffenderMediationPrograms：AnExplorationofPracticeandTheoreticalFrameworks，WesternCriminologyReview1(1)，1998.
[32][美]丹尼尔·W·凡奈思：《全球视野下的恢复性司法》，王莉译，载《南京大学学报》2005年第4期。
[33]GordonBazemoreandMarkUmbreit，AComparisonofFourRestorativeConferencingModels，JuvenileJusticeBulletin2001(2)，U.S.DepartmentofJustice.
[34][美]米尔吉安·R·达马斯卡：《比较法视野中的证据制度》，吴宏耀等译，中国人民公安大学出版社2006年版，第231-232页。
[35]陈光中、葛琳：《刑事和解初探》，载《中国法学》2006年第5期。
[36]陈光中、葛琳：《刑事和解初探》，载《中国法学》2006年第5期。
[37]陈光中、葛琳：《刑事和解初探》，载《中国法学》2006年第5期。
[38]陈瑞华：《刑事诉讼的私力合作模式——刑事和解在中国的兴起》，载《中国法学》2006年第5期。
[39]陈光中、[德]汉斯·约格·阿尔布莱希特主编：《中德不起诉制度比较研究》，中国检察出版社2002年版，第85页。
[40]封利强：《我国刑事和解的困境与出路——以基层检察机关为样本的分析》，载卞建林主编：《诉讼法学研究》第13卷，中国检察出版社2008年版。