案情：
2005年9月，甲到某银行自助取款营业网点取款。甲在自动取款机上取完款后正准备离开，发现相邻的自动取款机上有一钱包。甲环顾左右，见包括保安在内的人都没有留意，遂将该钱包塞进自己包内后离开。甲回到家后，打开钱包清点里面的钱款，一共是二千元，于是拿着钱去商场采购了一台冰箱。后失主乙向公安机关报案。
分歧意见：
对甲行为的定性有两种意见：
第一种意见认为甲构成侵占罪。甲以非法占有为目的，将他人遗忘于自动取款机上的钱包非法占有，数额较大，拒不交出的，构成侵占罪。
第二种意见认为甲构成盗窃罪。
评析：
笔者同意第二种意见。理由如下：
盗窃罪是以非法占有为目的、秘密窃取公私财物，数额较大或者多次窃取的行为。在客观方面，行为人必须具有秘密窃取公私财物的行为；在主观方面，行为人必须意识到他所窃取的是公共财物或者他人财物，并且具有非法占有的目的；而且其故意产生于持有他人财物之前，是行为人为了非法占有而去秘密窃取他人持有的公私财物。
盗窃罪客观方面的秘密窃取是行为人采用主观上自认为采取不会被财物的所有者、保管者或者经手者发觉的方法，暗中窃取其财物。对他人持有和控制的公私财物，采用秘密窃取方法，使其脱离所有人，从而实现占有。本案中，乙将钱从银行自助取款营业网点里的一台自动取款机里取出装进钱包，匆忙间将钱包遗忘在了银行的取款机。根据储蓄合同关系，银行已将钱交付给乙后钱应当归乙所有。乙将钱及钱包遗忘在取款机上，即乙所取的钱与乙脱离了持有与控制的关系。但乙取款的地方是银行的自助营业网点，银行依然应尽到对储户在营业厅范围内支取款时的人身、财产的相应保护义务，即使是储户遗忘的钱，银行应尽到保管的义务，待储户找来时交付给储户。所以乙遗忘于取款机上的钱仍是处于银行的保管控制之下，即使是在自助营业点，银行依然负有保管义务。然而，当甲发现乙遗忘的钱后，即产生占为己有的目的，并趁保安等人没注意时秘密窃取乙的钱包，因此甲的行为完全符合盗窃罪的特征。
陈娅