作者：夏思扬基本案情
2007年12月初，张某某在打扫重庆市某有限公司职工宿舍时，发现其同宿舍职工吴某某的工资活期存折本（工资银行信用卡吴随身携带使用），但不知存折上是否有钱。2007年12月7日14时许，张某某用吴某某的存折到银行进行查询后发现卡上有存款8000多元。但张不知密码，于是便试着使用公司开户时的公开初始密码，结果发现吴没有更改。这样，张使用这个密码将吴存折内的8000元人民币取走，并用以个人消费。2008年2月28日，在公安机关侦查中张某某的家人退还给吴某某人民币8000元。
分歧意见
第一种意见认为张的行为构成盗窃罪,因为张破译密码的行为属于秘密窃取。
第二种意见认为张的行为构成诈骗罪，理由是他骗取了银行的信任，导致财物的管理人主动交出财物。
第三种意见认为张的行为有侵占性质,但因数额不够和缺乏其它要件,所以不构成犯罪。
评析意见
笔者同意第一种意见，认为张的行为构成盗窃罪。理由如下：
盗窃罪是指的非法占有为目的，采取秘密手段窃取公私财物，数额较大的行为。这里的财物是他人控制下的财物，且侵害行为要具有秘密性。所以，正确认定本案，应解决两个关键问题：一是财物是否是所有人所控制，二是是否符合“秘密窃取”的条件。
本案是《刑法》实施中遇到的新问题，应全面分析存折和信用卡的作用后才能正确判定。在现代生活中，对同一笔财产，所有人通过存折和信用卡同时进行管理非常普遍。我国对同一笔财产单独使用存折或信用卡，卡或折被盗用、捡拾等取款的行为处理，有法律依据：单独活期存折而言，行为人捡拾（盗窃）到后冒名取款，数额达一万元的且拒不退还的，定性为侵占罪（或盗窃罪）；如果是捡到信用卡而冒名使用，则定性为信用卡诈骗。而存折和信用卡同在但分离两处的情况下，择一实施的行为如何认定和处理，则没有法律规定，可以说是立法空白。如果分开认定，针对同一财产的侵害行为就会出现两个罪名的矛盾局面，即盗窃罪（或侵占罪）、信用卡诈骗罪。可见，本案认定不能单方面定性处理，应同时对存折与卡对财物的“控制”作用及管理“秘密性”进行综合分析判定。
首先，存折和信用卡都是财物所有人管理财产的方式，张所取款项是吴所控制下的财产。现代生活中，人们为方便存取款，同时办理“存折”和“信用卡”的情况普遍存在。笔者认为，钱存入银行，银行是财物的保管人或持有人，而钱的主人是财物所有人。这样看来，对一笔存款来说，财物所有人有三种方式进行控制。一是双重控制。财物所有人的存折和信用卡并且设置密码，是对自己财物的双重控制，即卡、存折是一重控制，密码是另一重控制。如果他人获得存折、破译密码，只是破坏了一重控制，而所有人持有的信用卡和密码仍可以取款，因此，这种情况下，财物所有人仍然对自己的存款实施着控制，只是较轻而已。二是如果行为人要到银行去取款，要符合银行的取款规定，这才突破银行的控制。本案中，吴的存款就受着“三种控制”。张拾得存折和破解密码，是冲破了一重控制，而另两重控制存在，只是对银行的控制因破解密码而冲破。破解密码的行为，本身说明财物所有人对存款是控制的。信用卡在财物所有人手中，仍然控制着自己的财物。盗窃罪与侵占罪的关键区别在于：侵占他人控制下的他人财物是盗窃，侵占自己控制下的他人财物是侵占。所以，张是将吴控制下的财物非法占有，符合盗窃罪关于财物控制的特征。
其次，张的行为属于“秘密窃取”。秘密窃取，是指行为人采用主观上自认为不被财物所有者、持有者民发觉的方法窃取他人财物的行为。盗窃行为的秘密性并不一定要求行为人以秘密方式进入和离开犯罪现场。因为在盗窃中，取走财物的事实可能当场被人发觉。但是，如果财物的所有人或保管人没有认识到行为人取走财物的非法性，或者所有人、保管人主观上误认为行为人取走财物的行为是合法的，没有发觉是盗窃行为，这种情况仍然是盗窃行为。张的行为符合“秘密窃取”的特征。一方面，密码是财物所有人设置的且为财物所有人掌管的信息，本身具有秘密性。财物所有人对公开的初始密码未更改，并不能认为所有人对自己的财物没有实施密码保护，也不能成为行为成功破译密码的正当理由而推定行为人无罪。张破译密码就是秘密行为，自认为没有人知道，也不为财物所有人、持有人知道。故秘密性很明显。另一方面，张破译密码后，由于取款的手续符合银行的规定，银行不能发现，且财物所有人也不能发现。对张来讲，他也自认为不被人知。所以，张的行为是秘密窃取。
同时，张非法占有的故意存在，且数额巨大。从本案来讲，张的主观故意是转变的，恶性较大。首先，他发现吴的存折时，拾起来并无违法性。当他破解密码后发现还有大量的存款时，张的主观上产生非法占有的故意，然后将他人存款取走。所以，张有非法占有的故意，客观上占有的财产也达到了数额较大的条件。
综上所述，张以非法占有为目的，对他人控制下的财物，秘密地非法占为己有，数额巨大。所以，张的行为符合刑法关于盗窃罪的构成要件，应定性为盗窃罪。
作者：重庆市大渡口区人民检察院