犯罪的“第一守门人”――论刑事诉讼中被害人与警察的关系

【关键词】被害人警察侦查程序【全文】一、引言：中国目前被害人与警察之间的紧张关系刑事被害人与警察之间的关系，在我国事实上也就是指被害人与侦查人员的关系，因为在有被害人的刑事案件中大部分是由警察进行侦查的，检察官仅主要负责国家工作人员实施的职务犯罪的侦查。而对于警察，我国又有刑事警察与行政警察之分，只有刑事警察才负责刑事案件的侦查。当前我国被害人与刑事警察之间的关系并不十分和谐，“警民一家”的愿望远没有实现。例：犯罪嫌疑人沈建国因怀疑其经营的“奔驰饭店”的看门人赵长林偷了其存放在店内的猎枪，于1995年11月18日9时纠集犯罪嫌疑人刘忠山、佟建国租车到怀来县东花园镇东榆林对将赵长林带回店内，逼问赵长林是否偷枪，赵长林不承认，沈建国即令赵长林跪下并打其耳光，还指挥犯罪嫌疑人刘忠山一起踢打被害人的头、背等部位，将被害人踢倒在地。并让犯罪嫌疑人佟建国叫来犯罪嫌疑人张德新劝赵长林，越长林仍否认偷枪。沈建国说：“你们给我整他，必须给我整出来，打死他我去偿命。”张德新遂拿出铁锨照赵长林的腰、臂部击打，并将铁锨把打断。刘忠山、沈建国先后用铁锨把击打赵长林的腰、臂部数下。沈建国、刘忠山多次踢打赵长林，将其踢倒在地，后又将裤子扒掉，沈建国用旅游鞋猛击赵长林的生殖器，将赵打昏。后被害人赵长林被其家属解救，于1995年11月20日送往医院，经抢救无效于1995年11月28日死亡。经法医鉴定：赵长林系被他人殴打全身致重型颅脑损伤，颅内血肿，脑疝形成，挤压综合症，肾功能衰竭死亡。案发后，犯罪嫌疑人刘忠山外逃。河北省怀来县公安局于1995年11月27日传唤了犯罪嫌疑人沈建国、张德新、佟建国，三人供述了殴打赵长林的全部事实，但公安机关当日只将沈建国收容审查。1996年5月13日，将张德新收容审查。1996年12月30日，怀来县公安局以“主犯在逃、证据不足”为由，收取沈建国、张德新各4万元保证金后取保候审。1998年7月3日，怀来县公安局从沈建国、张德新的保证金中扣除5万元，赔偿被害人赵长林医药费后结案。被害人家属多次控告均没有结果。1999年3月5日，被害人赵长林之父赵仕科等人在听到张家口市人民检察院的立案监督宣传后，到张家口市人民检察院控告，要求对犯罪嫌疑人沈建国等人重新立案。检察机关受案后，经过认真调查，于1999年3月25日由怀来县人民检察院向怀来县公安局发出要求说明不立案理由通知书。怀来县公安局回复：主犯在逃，证据不足。怀来县人民检察院经审查，认为公安机关不立案理由不能成立，遂依法通知公安机关立案，公安机关接通知后立案侦查。但沈建国于立案当日外逃。公安机关将4人报捕后，怀来县人民检察院于1999年4月16日作出批准逮捕决定。鉴于公安机关对此案立而不侦、捕而不获的实际情况，张家口市人民检察院和怀来县人民检察院把立案监督向侦查监督、审判监督延伸，展开了立案监督、侦查监督和审判监督三位一体的监督。检察机关积极协助公安机关抓捕在逃犯罪嫌疑人，终于将4名犯罪嫌疑人全部捉拿归案，最后分别被判处死刑、死缓等刑罚。另外，检察机关还查办了怀来县公安局原预审科副科长刘某某徇私枉法案，刘某某已被逮捕并已提起公诉。在本案中，被害人赵长林被被告人沈建国等殴打致死，对于这么一个可能判处死刑的严重暴力案件，当地公安机关竟以“主犯在逃，证据不足”为由拒不立案，并且在检察院监督立案后仍立而不侦、捕而不获，消极应付，导致被害人的正义无法伸张。在现实中，仍然大量存在着由于侦查人员的不作为，导致刑事被害人告状无门，有冤无处伸的状况。被害人在遭到犯罪侵害之后诉诸国家机关的公力救济，然而公安机关直接作出不立案决定或者在立案之后作出撤销案件的决定，甚至迟迟拖延、不立案，但又拒绝向被害人作出不予立案的书面决定。被害人在遭受犯罪侵害之后，案件根本进不了刑事程序，侦查人员直接对被害人的刑事控告进行了否决，被害人对于侦查程序的控制力是非常薄弱的。另外，实践中被害人在受到犯罪侵害之后的报案率也是非常低的，进入侦查人员视野的刑事案件仅是事实上发生的刑事案件的一小部分，大量存在着许多隐性案件、犯罪黑数，被害人在受害之后根本没有报案，其合法权益自然无法得到维护。在办案过程中，被害人与警察之间相互不信任，有些警察对被害人漠视，缺乏应有的耐性和关心，仅把被害人作为询问调查的对象、侦查破案的工具，没有实际地考虑被害人的利益；还有些警察无端的不信任被害人的陈述，导致罪犯逃脱法网。警察将犯罪嫌疑人刑事拘留或执行逮捕后不通知被害人，对犯罪嫌疑人羁押措施的变更和取保候审、监视居住的采取，被害人更是无从知晓；被害人对于侦查人员的刑事决定不服，也没有有效的法律救济途径。同时，被害人的财产损失有可能无法及时得到恢复。在采取一些强制性措施中，警察对于被害人的财物有可能长时间扣留，造成其损失的扩大化，甚至有些侦查人员对被害人进行强制的人身检查，在向被害人讯问时不照顾其心理感受，从而导致被害人的“第二次伤害”。从整体上看，当前我国刑事被害人与警察之间的紧张关系，折射出侦查中过于过于强大的国家本位主义，忽视了被害人的存在，被害人在刑事程序中处于无助的地位；同时保障人权的理念在侦查程序中也没有得到贯彻，被害人的合法权益没能得到有效的保护。因此，梳理被害人与刑事警察的关系，对于制约警察的侦查权力，保护被害人的合法权益，构建一种良性的刑事侦查构造，具有重大意义。二、犯罪的“第一守门人”：被害人向侦查人员的报案被害人被誉为犯罪的“第一守门人”(thefirstgatekeeper)，因为犯罪发生之后，被害人作为直接的受害者，对罪犯有着直接的接触和切齿的痛恨，他/她最有条件和最有动力去控告与揭发犯罪。而被害人的报案或控告是刑事侦查程序启动的重要材料来源之一，我国现行《刑事诉讼法》第84条第二款规定：“被害人对侵犯其人身、财产权利的犯罪事实或者犯罪嫌疑人，有权向公安机关、人民检察院或者人民法院报案或者控告。”因此，被害人的报案或控告是侦查机关发现犯罪的重要途径。由于被害人在遭受犯罪侵害之后的心理状态不同，其行为方式也主要包括两种情况：一是被害人积极主动地报案、控告；二是被害人不报案、不控告，从而导致隐案的产生。（一）被害人主动报案被害人受到犯罪侵害以后向警察等进行报案或者积极控告，这是诉诸国家公力救济的重要体现。被害人积极报案，对于侦查机关迅速采取侦查措施，发现、控制和证实犯罪，将犯罪分子缉拿归案，从而及早破案具有重要意义。被害人主动向警察报案的心理主要有：恢复被盗的财产；满足保险赔偿的要求（例如在汽车被盗的案件中，只有向警察进行正式的报案，才能得到保险公司理赔，所以汽车被盗案件中被害人的报案率高达90%）；满足一种市民义务的感觉；阻止犯罪人再次作案；以及使犯罪人受到法律的追诉等。当然，正如本论文第一章所言，被害人积极报案的心理其中最重要的仍是两项：复仇与赔偿。首先，复仇心理是被害人报案的主要动机，这尤其适用于那些人身暴力犯罪的案件。被害人一般都希望犯罪人能受到严厉的惩罚和制裁，将其郁积心底的极度愤恨的情感予以释放，以此来抚慰受到创伤的心灵。而报案正是启动刑事追诉程序的重要手段，通过借助国家机关的侦查和公诉，使被害人的复仇心理得到满足与消解。其次，获得赔偿心理是被害人报案的又一重要因素，这主要适用那些侵犯财产型的犯罪案件。例如，对于盗窃、抢劫、诈骗等侵财型犯罪，被害人向侦查机关报警，寄希望于侦查机关能够早日破案，追回失物，或者通过提起附带民事诉讼的方式来获得弥补。报案无疑是被害人通过刑事程序恢复财产的第一步。当然，被害人除了积极报案之外，还有迟延报案的情况，也就是被害人原本不知、不愿或不敢告发，但随后在某种因素和条件的影响与促成下作出了告发的抉择，其心理状态主要有：不知或者错误认知、迫于无奈、忍无可忍、“私了”未了、担心和疑虑消除等几种情况。为了有利于被害人的报案和控告，许多国家建立了报警机制，如美国的911热线电话，我国的110报警系统等，以便对犯罪进行迅速的反应。我国刑诉法第84条和第85条规定，报案、控告、举报可以用书面或者口头提出，接受口头报案、控告、举报的工作人员，应当写成笔录，经宣读无误后，由报案人、控告人、举报人签名或者盖章。公安机关、人民检察院或者人民法院对于报案、控告、举报，都应当接受，对于不属于自己管辖的，应当移送主管机关处理，并且通知报案人、控告人、举报人；对于不属于自己管辖而又必须采取紧急措施的，应当先采取紧急措施，然后移送主管机关。（二）被害人不报案犯罪发生之后，被害人不报案会导致一定的“隐案”（或者称为“犯罪黑数”），它是指那些犯罪已发生，但是由于被害人没有报案从而导致侦查机关没有发现的案件。隐案是“犯罪统计的大难题”，警方获悉并记录在案的犯罪行为只是“实际犯罪行为”那座冰山露出水面的尖顶。可以说，被害人向侦查机关报案率低，隐案率高，这是一个世界性的难题，各国都面临着这种情况。例如，在我国，根据湖北省宜昌地区公安处对所属枝江县31个派出所的调查统计，属于应该立案但公安机关没有接到报案或未发现的案件，占全部案件的19．09%。这相对来说还是比较乐观的数字，在国外情况则更不理想。施奈德教授于研究后得出结论说，在许多国家里向居民了解他们以及他们的家庭成为被害人的调查，取得了基本一致的结果，那就是：“实际发生的犯罪行为比告发的高出一倍以上。”“几乎有半数的犯罪行为未被告发。”“官方的犯罪统计主要罗列那些最严重的、最常见的传统犯罪行为。”隐案的多少是因不同的罪行类型、不同的国家而不同的，其规模和结构都随着时间而发生变化，例如随着居民的告发意愿以及打击犯罪的效率而变化。而公民的告发则具有以下规律：那些造成较大物质损失或较严重人身伤害的罪行，要比那些造成轻微物质损失或人身伤害的罪行更多地被举报；既成的犯罪行为要比未遂的犯罪更多地被告发。在美国，被害人向警察的整体报案率情况如下：被害人向警察报案的百分比1973-1987年197319741975197619771978197919801981198219831984198519861987所有犯罪323335353433333635363535363737个人犯罪283032323030303333333233343434暴力犯罪464747494644454747484747485048强奸495256535849514156534756614853抢劫525453535651555756565354545856袭击严重的简单的444545484443424544464645464846525355585153515452585655585960383939413937374039404140404140盗窃犯罪222526272525242727272626272828有联系的盗窃333435363734363640333631333833无联系的盗窃222426262424242726272626272827家庭犯罪383739383836363939393738394141入室行窃474849484947485151494949505252家庭盗窃252527272524252826272527272828盗窃汽车686771696866686967726969717373注：上述数据包括了对于既遂和未遂案件的报案。通过上面的表格，我们可以发现，在所有的犯罪中，被害人的报案率不超过37%，其中暴力案件相对较高，但被害人报案率也仅在47%左右，没有超过半数，家庭犯罪报案率大概只有38%，对于盗窃犯罪则更低，只有25%左右。从1973到1987年间，被害人的报案率并没有明显的增加，只是从1973年的32%报案率上升到1986和1987年的37%，增长幅度是微弱的。被害人不愿意报案，这表明警察在与公众的合作上并没有成功，被害人与刑事司法机构保持着疏远的距离。被害人在犯罪发生后不报案，将会产生严重的危害后果：一是犯罪不能被侦查人员发现，对犯罪的侦查和控诉更谈不上了，那么真正的罪犯就会逍遥法外，有可能对被害人再次造成伤害，法律的阻吓效果很难达到；二是侦查机关难以掌握发案的实际数量，影响了对社会治安状况的正确判断、对将来发展态势的准确预测和对犯罪治理方略的运用；三是使被害人的合法权益得不到法律的有效保护，被害人如不能及时报案，那么就会丧失一系列重要的权利和机会，例如获得相关服务的资格，丢失物品的偿还，以及通过国家补偿计划、税收减免和保险政策等进行经济补偿。那么，被害人不报案的原因有哪些呢？“被害人决定是否报告案件，就像在刑事司法程序不同阶段的其他决定机会一样”，“可以根据目标、利益、成本、理性和非理性等因素来进行分析”。总的来看，被害人不报案从根本上体现了被害人对警察工作的不信任，认为警察的破案率如此低，“报案也未必管用”；案件不是很严重，根本抓不到犯罪人或者无法恢复自己损失的财产；害怕警察的野蛮行径，因为一些警察的态度可能粗暴，对被害人冷漠，没有足够的关心，从而会遭致“第二次伤害”；向警察报案还可能遭致犯罪人的进一步打击报复，人身安全没有保障。可见，被害人对于刑事犯罪报案率的提高，从根本讲在于警察侦查工作的提高和被害人处遇的改善。三、被害人对于侦查机关不立案的制约与被害人的不报案相比，一些被害人在受害之后则主动报案、积极控诉，然而这些积极报案的被害人却在刑事程序伊始有可能受到巨大的阻碍，即侦查人员对于被害人的控诉予以驳回，许多本应立案侦查的刑事案件不立案、不侦查，或者在立案后作出撤销案件的决定，从而导致被害人的诉权无法实现。被害人“告状无门”，有冤无处伸的现象较有普遍性，例如在一个案件中，被害人的一条胳膊被凶手砍掉，但当被害人到公安机关控告时，由于凶手是当地公安局局长的儿子，所以该公安机关拒不受理，被害人只得一级级上访。现实中，公安机关还存在着“有案不立”、“不破不立”、“以罚代刑”等应立案而不立案或者不及时立案的不良现象，具体说来，主要包括以下七种情形：一是不报不立，坐等报案。有的公安机关即使知道发生了犯罪事实，但没有报案或控告人而不予立案。二是不破不立。在以抓获犯罪嫌疑人作为破案标准的情况下，未抓到人就不予立案。有的公安机关不按照办案程序及时办理立案手续，而是先行侦查，在侦查无果的情况下，为了不影响破案率，便干脆不立案。三是有案不立，有罪不究。有的是案发后不能及时侦破或犯罪嫌疑人逃脱，有的则是人情、亲情、友情关系的障碍；四是降格处理，以罚代刑。由于公安机关拥有从治安管理处罚直至劳动教养处罚的决定权，以刑事案件该立的不立，以治安处罚或劳动教养代替刑事追究的现象时有发生；五是对犯罪构成有争议的案件。这里面既有犯罪情节、数额以及适用法律上的争议，也有搀杂着人为因素的争议，往往使案件不了了之；六是对案件管辖权有争议的案件。某些案件性质一时难以分清，部分一案数罪的案件几个司法机关都有管辖权，有可能因为相互争管辖权或者相互推诿而导致该立案的立不了案。七是先立后撤，公安机关接到检察院的通知后虽然立了案，但对犯罪嫌疑人进行取保候审，期满后即撤案，大事化小，小事化了。被害人告状无门，在法律程序内得不到救济，那么只有诉诸非法律的手段，这样就使得各级信访机构面临巨大的压力，从而增加了社会不稳定的因素。现在在北京公安部、最高人民法院、最高人民检察院的门口我们都可见到许多上访者，其中部分可能就是因为真正的被害人无法诉诸法律程序的救济而导致的。因此，我们需要对当前不立案的程序进行深思，设计出一套有效保护被害人诉权的制度并能保证切实有效运作。应该说，被害人在遭受犯罪侵害之后，案件进不了程序，这既与一些侦查人员的违法执法行为有关，同时更主要的与整个制度设计相联。在我国当前刑事诉讼，“立案”是整个刑事程序的开端，是一个独立的诉讼阶段，是以后侦查、起诉和审判活动的前提与基础；立案的条件是“认为有犯罪事实并需要追究刑事责任”，当“认为没有犯罪事实，或者犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任的时候”，不予立案，并且将不立案的原因通知控告人。那么对于不立案，被害人不服时有哪些救济途径呢？《刑事诉讼法》第86条和第87条规定了两种救济方式：一是行政复议的方式。即“如果控告人不服，可以申请复议”。二是人民检察院监督的方式。即人民检察院认为公安机关对应当立案侦查的案件而不立案侦查的，或者被害人认为公安机关对应当立案侦查的案件而不立案侦查，向人民检察院提出的，人民检察院应当要求公安机关说明不立案的理由。人民检察院认为公安机关不立案理由不能成立的，应当通知公安机关立案，公安机关接到通知后应当立案。然而，这两种救济方式真的有效吗？真能解决不立案问题吗？可以说，目前实践中普遍存在的被害人告状无门问题，对此已经给出了否定的答案。下面笔者将依次分析这两种救济方式的局限性：首先，对于行政复议的方式。按照公安部1998年发布的《公安机关办理刑事案件程序规定》第163条的规定：“对于有控告人的案件，决定不予立案的，公安机关应当制作《不予立案通知书》，在七日内送达控告人。控告人对不立案决定不服的，可以在收到《不予立案通知书》后七日内向原决定的公安机关申请复议。原决定的公安机关应当在收到复议申请后十日内作出决定，并书面通知控告人。”可见，控告人对不立案决定不服申请复议的机关是“原决定的公安机关”，根本就起不到应有的制约效果，既然不立案决定是由该公安机关作出的，申请复议时再由“原公安机关”进行，基本上属流于形式。在前文列举的沈建国案件中，公安机关对于被害人家属的控告拒不立案，被害人家属向公安机关申请复议根本就没起不到什么效果，同时由于该县公安局预审科副科长刘某某有徇私枉法情况，导致被害人家属的申诉更是难上加难。因此，被害人申请复议的方式，由于这是公安机关的一种内部行为，缺少中立的机构，被害人一般情况下不可能得到满意答复其次，对于人民检察院监督的方式。“六部委”在《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第7条中进行了细化，增加了具体答复时间的要求，即公安机关在收到人民检察院《要求说明不立案理由通知书》后七日内应当将说明情况书面答复人民检察院；人民检察院认为公安机关不立案理由不能成立，发出《通知立案书》时，应当将有关证明应该立案的材料同时移送公安机关；公安机关在收到《通知立案书》后，应当在十五日内决定立案，并将立案决定书送达人民检察院。从最高人民检察院公布的数字来，人民检察院对公安机关立案监督的整体情况如下：1999年2000年2001年2002年2003年2004年对应当立案侦查的案件而没有立案的，要求公安机关说明不立案理由9335件，通知立案5207件。对应当立案而没有立案的，要求公安机关说明不立案理由16306件，通知立案7705件，分别比2003年增加75％和48％。通过立案监督程序督促公安机关立案20809件对侦查机关应当立案而未立案的，依法监督立案18447件五年来（1999-2003）对侦查机关应当立案而未立案的，监督立案３６９５５件。对侦查机关应当立案而不立案的，监督立案２２５７５件（其中对经济犯罪监督有关部门立案１５４１件）；对不应当立案而立案的，监督撤销案件２５５２件。可见，每年最高人民检察院都把针对公安机关的立案监督作为一项工作重点来处理，同时也作为“工作成果”的重要指标之一向全国人大汇报，从数字上来看，对公安机关立案监督数是逐年上升的。但由于我们尚不掌握全国公安机关每年的立案数有多少，也没有全国性的隐案调查，所以单纯看这些数目字没有多大意义，因为有可能存在更多的应当立案而没有立案的违法行为没能得到纠正。应该说，纠正公安机关有案不立、有罪不究、以罚代刑的问题，是人民检察院立案监督的初衷，但是采取这种“外部”监督的方式又注定了存在一系列的局限性：第一，检察院与公安机关都属于刑事诉讼中的控方，行使的都是控诉职能，基本立场的一致性决定了公安机关与检察院在刑事程序中处于一荣俱荣、一损俱损的地位，这种“利益共同体”体的关系很难使检察院有动力对公安机关进行监督；第二，基于检察院与公安机关利益的共同性，人民检察院也很难真正处于中立的地位对公安机关监督；第三，对于人民检察院的监督，如果公安机关拒不执行，那么没有相应的法律后果，检察院也是束手无策，“监督”没有法律上的制约力；第四，对于人民检察院自己侦查的“国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、报复陷害、非法搜查的侵犯公民人身权利的犯罪以及侵犯公民民主权利的犯罪”，同样也存在被害人投诉无门的问题，这时再由检察院自己监督自己，就很值得怀疑了。第五，检察院立案监督在实践中面临一些困难，例如许多检察官反映，部分检察干警在立案监督上存在“畏难”心理，因为监督的对象是公安机关和公安人员，拉不下情面，担心监督工作会损害公安与检察两家的关系，同时又怕监督不力会影响检察机关的声誉，以致不愿或不敢监督，这在一定程度上削弱了立案监督的力度。因此，我们有必要对现有的立案监督方式进行反思，真正构建一种能有效保护被害人诉权的司法审查机制。四、被害人对于侦查程序的控制力在一般原理上看，被害人参与刑事诉讼行使的是控诉职能，警察作为侦查人员进行的也是控诉准备活动，被害人希望对罪犯定罪和惩罚，警察也希望刑事追究的成功，但由于国家取代被害人成为抽象意义上的被害人之后，被害人在刑事程序中的主体地位被抹煞，仅作为普通的证人，沦为国家追究犯罪的工具，被害人很难再对刑事程序发挥一定的控制力，被害人与警察的关系亦不甚和谐。我国《刑事诉讼法》在1996年修订之后，尽管确立了被害人作为“当事人”的诉讼地位，但是这种“当事人”的主体地位在侦查程序中的体现最为微弱。被害人在侦查阶段仅拥有如下有限的权利：向侦查机关报案或控告的权利；申请侦查人员回避的权利；对公安机关不立案申请复议或申请检察院监督的权利；未成年被害人接受询问时有要求通知其法定代理人到场的权利；侦查机关应当将用作证据的鉴定结论告知被害人；被害人可以提出申请补充鉴定或者重新鉴定的权利。然而，对于一系列十分重要的诉讼权利，被害人则无法拥有；即使对于已经确立的权利，执行的也并不是很理想。首先，被害人没有知情权。按照我国刑诉法规定，被害人除了对侦查机关用作证据的鉴定结论拥有知情权之外，对于侦查机关其他一系列的重大决定都无权知晓。例如，侦查机关认为符合《刑事诉讼法》第15条规定的情形之一，决定撤销案件，对犯罪嫌疑人终止侦查，这直接涉及到被害人的切身利益，涉及到被害人复仇与赔偿的需要能否实现，而侦查机关终结程序时却既不征求被害人的意见，也不通知被害人，导致被害人的合法权益可能受到侵犯，被害人无法发挥对侦查机关的制约作用。同样，对于强制措施的采取、变更和撤销，侦查机关也不通知被害人。犯罪嫌疑人由逮捕或拘留的羁押状态变更为取保候审、监视居住，被害人都无权知晓。由于嫌疑人强制措施的采取情况直接威胁到被害人的人身安全和权益保障，被害人没有知情权，只能导致程序的封闭和被害人权益的可能进一步被侵犯。其次，被害人对于侦查机关的一系列重大决定如果不服，没有有效的救济途径。像前文提到的公安机关不立案、撤销案件，有罪不究、消极侦查等，被害人无法制约。同样，对于逮捕、拘留等强制措施的采取，被害人也没有申请权；被害人如果对于逮捕、拘留等羁押措施的变更不服，也没有诉诸法院救济的权利。被害人对于侦查机关的一系列重大决定和重大措施的采取，没有发言权。因此，在强大的侦查机关面前，不仅犯罪嫌疑人的权利容易受到侵犯，被害人的合法权益也无法得到有效保障。再次，被害人在侦查阶段的权利受到很大的限制。例如，1996年《刑事诉讼法》修改之后，规定了犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告。然而，被害人在侦查阶段却无权聘请诉讼代理人，仅仅是在“人民检察院收到移送审查起诉的案件材料之日起”才有权委托代理人，明显地与犯罪嫌疑人的权利不对等。最后，被害人不仅对侦查程序没有多大的控制力，反而有可能遭致“第二次被害”。例如，警察在向被害人调查询问时的用语的不当和方式的欠妥，有可能勾起被害人的痛苦回忆，产生一种被羞辱感；刑诉法规定，为了确定被害人、犯罪嫌疑人的某些特征、伤害情况或者生理状态，可以对人身进行检查，犯罪嫌疑人如果拒绝检查，侦查人员认为必要的时候可以强制检查。而在现实中有时被害人如果不愿意，侦查人员为了破案，强制对被害人实施人身检查，造成对被害人的伤害，这尤其在性犯罪案件中，会导致产生更大的恶果。总之，“法律疏导了复仇而不是消灭了复仇”，被害人在遭受犯罪侵害之后，产生了复仇与获得赔偿的心理，这两种欲望只有在被害人对刑事程序的有效参与中才能得到消解。然而当前我国被害人对于侦查程序的参与非常有限，其权利受到诸多的限制，对于侦查程序没有适当的控制力，从而使警察作为“国家的代言人”代表的只能是国家和社会的利益，而不是被害人的个体利益。五、被害人在侦查程序中的财产恢复被害人在遭受犯罪侵害之后会产生获得赔偿的心理，尤其在侵犯财产权利的犯罪中，被害人获得经济恢复的愿望更强烈。然而，由于侦查机关破案率和诉讼程序的原因，被害人获得财产比率非常低。例如，在美国威斯康星州，有31%的被害人反映在获得被作为证据使用的物品方面存在困难；在整个美国，被害人获得被盗财产的比例也不尽如人意，下面的表格就反映了这方面的统计：被害人种类1980年1981年1982年1983年1984年1985年抢劫24%24%21%24%27%26%存在或没有联系的盗窃罪121212111011入室盗窃121213101011家庭犯罪121312899车辆盗窃656563697070注：上面的百分比代表了所有的案件中被害人在警察的帮助下获得被盗财产的比例，这种恢复可能是全部的或部分的。通过上面的表格我们可以发现，除了汽车盗窃案件以外，被害人获得损失财产的数量是非常低的，并且六年来该比例基本没有什么变化。被害人财产恢复率低主要破案率低有关，但也由于有些案件中被害人的财物被当作证据使用，必须等到审判结束或者被告人的所有上诉活动停止才可能拿到财产。被害人的损失不能恢复，被害人对于警察的活动自然也就不满意。同样，在我国情况也比较类似。在我们目前的刑事程序中，被害人于侦查阶段获得财产恢复的方式主要有两种：一是提起附带民事诉讼，二是退赃、退赔，侦查机关将一些赃款、赃物发还给被害人。首先，对于提起附带民事诉讼的方式，《刑事诉讼法》第77条规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。”那么在侦查程序中，被害人是否有权提出附带民事诉讼呢？答案是可以的，按照公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》第267条的规定，被害人提出附带民事诉讼的，应当记录在案；移送审查起诉时，应当在《起诉意见书》末页注明。但要注意，这仅是被害人有权提出附带民诉的请求，并不代表其财产权利已获得恢复，至于能否得到赔偿还要等法院的审判。其次，对于退赃、退赔的方式。所谓赃款、赃物，是指犯罪分子利用盗窃、抢劫、抢夺、诈骗、敲诈勒索、贪污受贿、走私等非法手段取得的金钱与财物。《刑事诉讼法》第198条要求：“公安机关、人民检察院和人民法院对于扣押、冻结犯罪嫌疑人、被告人的财物及其孳息，应当妥善保管，以供核查。任何单位和个人不得挪用或者自行处理。对被害人的合法财产，应当及时返还。对违禁品或者不宜长期保存的物品，应当依照国家有关规定处理。”《公安机关办理刑事案件程序规定》第220条也规定：“对被害人的合法财产及其挛息，应当在登记、拍照或者录像、估价后及时返还，并在案卷中注明返还的理由，将原物照片、清单和被害人的领取手续存卷备查。”从而确立在刑事侦查阶段对于被害人财产应当予以“及时返还”的制度。正如本论文第一章所指出的，在有被害人的案件中，犯罪本质上是一种严重的侵权，那么对被害人的财产予以返还符合民事侵权法的精神：（1）犯罪人获得财产没有法律上的依据；（2）被害人受到了财产损失；（3）犯罪人取得财产与被害人损失之间存在因果联系；（4）犯罪人主观上存在过错。按照《民法通则》第117条的规定：“侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。”因此，对被害人进行退赃、退赔，完全符合作为民事责任承担方式的“返还财产”和“折价赔偿”的特征。然而，当前侦查机关在向被害人发还财产的过程中，存在一系列的问题，被害人很难获得财产的完全恢复。这些问题主要有：第一，侦查人员对于赃款、赃物采取的措施不当，导致赃款、赃物被磨损、消耗甚或丢失，或者赃款、赃物被侦查人员占为己有，导致无法向被害人发还财产，第二，侦查人员发还财产的对象错误，导致真正的被害人损失得不到弥补。例如在金融诈骗犯罪中，被告人以支付高息为手段，诱使存款单位将资金存入银行；后使用伪造、变造的金融凭证骗取该存款，有的判决书将赃款赃物发还被骗存款单位，实际上被骗的虽然是存款单位，但受损失的却是银行，对追缴的赃款赃物应判决发还银行。实践中，由于忽略了这一民事关系，赃款赃物的发还单位错误，造成存款单位不当得利，作为被害人的银行的损失却难以挽回。第三，对于犯罪嫌疑人死亡的情形，公安机关不提请法院对涉案款物予以裁定，而是擅自处理，侵害了被害人的利益。第四，赃款、赃物发还的方式不当，发还的被害人不明，赃款数额计算错误，如有的本应直接发还被害人的，却判决变卖后发还；有的不写明发还的具体对象，判决无法执行；对于被害人较多的案件，在赃款赃物不足退赔的情况下，先发还给部分被害人，而不是按比例分配，其他被害人得不到应有的赔偿，导致处理不公。第五，公安机关在办理盗窃、诈骗等侵犯财产的犯罪案件中，经常让物价部门对赃物进行估价，但物价部门估价的费用却让被害人承担，从而进一步加重了被害人的经济负担。最后，被害人的有些财物在诉讼中将要作为证据使用，尽管公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》第57条第二款规定：“收集、调取的物证应当是原物。原物不便搬运、保存或者依法应当返还被害人的，可以拍摄足以反映原物外形或者内容的照片、录像。”但实践中，有些侦查人员仍将全部物证原物移送，而不采取科技手段予以固定，从而导致被害人的财产损失迟迟得不到恢复。总之，由于“被害人除了想抓住伤害自己的犯人之外，还希望警察能恢复他们被取走的任何财产。就像在逮捕方面案件的解决率反映了被害人收到适当服务的比例一样，被害人财产的恢复率反映了警察在找回被盗财产上的成功频度。”而当前我国被害人在侦查程序中获得财产恢复方面存在诸多的问题，我们需要采取进一步措施增强被害人财产恢复的程度。六、被害人与警察紧张关系的消解警察是被害人在犯罪后遇到的刑事司法制度中的第一个国家代表，按照安德鲁•卡门（AndrewKarmen）教授的话说，被害人对于警察抱有非常大的期望：他们希望警察在接到报警之后能作出迅速的反映，并能提供现场的第一救助；他们期待警察能接受他们对事件的描述，进行全面的侦查，抓获犯罪嫌疑人，恢复被盗的财产，以及收集那些可以用来法庭定罪的证据。当然，如果这些愿望不能实现，尤其是警察缓慢地达到现场，不相信他们的指控，对案件仅仅是进行表面性的应付侦查，没能抓获犯罪嫌疑人，或者没能恢复被盗财产等，被害人就会变得极度的痛苦和失望。在侦查控诉阶段，被害人与警察之间存在着两点潜在的冲突和矛盾：一是警察有可能没有实施被害人所希望的全面侦查，二是警察可能得出结论说，被害人的指控缺少可信性，因而不再继续侦查，这些都是由于双方之间的不信任或者看待问题的视角不同而导致的。例如，当被害人向警察提出和报告犯罪的时候，他们希望警察能够没有疑问、没有遗漏地全面接受他们对案件的描述；而在警察的眼里，被害人仅是“推定”的被害人或控诉者，直到有证据表明法律被破坏和无辜的人受到伤害时他们才相信犯罪的发生。因此，被害人与警察立场与视角的不同，也一定程度上导致了二者之间关系的不和谐。笔者认为，要解决被害人与警察之间关系不和谐的现象，根本的出路就在于允许被害人对刑事程序的充分参与，而不能对被害人采取拒绝、排斥的态度，要改变警察在刑事程序中的百分之百的全面垄断地位，吸收被害人对于侦查程序的参加。首先，对于被害人的报案，办案人员要乐于接受，并采取适当的处置措施。对于属于公安机关主管的，应当立案侦查；对于不属于本机关管辖或者不符合刑事立案条件的，告知被害人向有权的机关申请。对于需要采取紧急措施的，应当立即采取紧急措施。侦查机关应当逐步增加破案率，以此来吸引被害人的举报和报案。其次，应扩展被害人的知情权。与犯罪嫌疑人拥有“米兰达权利”相对应，被害人也应拥有对案件的知情权。对于侦查程序中的一系列重大决定，例如不立案、撤销案件、对犯罪嫌疑人拘留、逮捕或者采取取保候审、监视居住等强制措施，以及关于侦查机关的情况，如侦查人员的姓名、办案的地点等，都应通知被害人。被害人只有拥有知情权，才能知悉案件的进程，也才能更好地维护自身的权益。再次，应建立被害人对侦查程序中重大决定的申请权。例如犯罪嫌疑人被采取取保候审的强制措施之后，被害人认为有可能威胁自己人身安全或者嫌疑人有可能继续作案的，可以申请侦查机关对嫌疑人采取逮捕等羁押措施。复次，在侦查程序中要作好对被害人财产的恢复工作。除了那些用作案件证据的、并且必须提交原物的被害人财产，都应及时返还被害人，侦查机关不得挪作他用，要切实保护被害人的财产利益。最后，应建立被害人对于侦查机关不立案的司法审查申请权。也就是说，被害人对于侦查机关应当立案而不立案侦查的，有权申请人民法院进行审查，法院派专人负责对侦查机关的司法审查工作（可建立预审法官制度），预审法官经审查认为符合刑事立案条件的，签发令状责令侦查机关立案，对此侦查机关必须立案。当然，要注意，针对目前我国侦查程序中被害人与警察之间的紧张关系，上面笔者提出了一系列针对性的建议和对策，但是“任何建议和对策都是主观的”，我们应考察这些方案的可行性，考察这些对策和建议真得能解决中国的问题吗。第一，中国超职权主义的侦查模式，不仅剥夺了犯罪嫌疑人的主体地位，而且使被害人也处于边缘化的地位。在我国目前超职权主义的侦查构造中，侦查机关庞大而无制约，没有控诉、辩护、裁判相互制衡的诉讼形态，只有刑事追究与被追究的关系。在这么一种“侦查中心主义”的、完全国家本位主义的诉讼构造中，国家取代被害人包揽了一切诉讼活动，被害人仅成为立案的材料来源和调查询问的对象，成了侦查破案的工具。因此，这种职权主义的侦查模式如果没有改变，被害人的程序参与的效果是大打折扣的。第二，检察机关的双重角色，司法审查机制的阙如。在我国刑事诉讼中检察院扮演着双重角色，它既是控诉者有是法律监督者，被害人对于公安机关不立案的决定不服，采取的就是向检察院申诉的方式，但检察院的控方地位注定了这种监督是不可靠的。而实践中，法院司法审查制度的建立又面临一系列的障碍，法院的权威远没达到可以有效制约公安机关的程度。第三，被害人积极参与侦查程序，到底是提高还是降低了办案效率？一种观点认为，被害人积极参与侦查程序，侦查人员对一系列重大决定都要通知被害人，这无疑降低了办案效率，不利于侦查破案；而相反的观点认为，被害人积极参与侦查程序，其主体地位得到承认和尊重，这无疑会更加激发被害人的控诉热情，从而会更加积极地协作公安机关进行侦查破案，所以会有利于提高侦查效率。可见，被害人充分参与侦查程序的效果到底如何，还需要实践的进一步检验。总之，警察作为犯罪的主要侦查者，与被害人利益具有一致性，但也有冲突矛盾的地方。有必要增强被害人对侦查程序的参与，以被害人的诉权制约警察的侦查权，形成一种良性互动的局面。被害人与警察关系的改善，是一个动态的过程，在本质上是制度层面的而不是情感上的，它涉及到侦查构造的改变，司法审查机制的建立等一系列宏观的问题。【注释】在我国，公安机关负责了大概80%刑事案件的侦查工作；在检察院侦查的案件中，只是对于“国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、报复陷害、非法搜查的侵犯公民人身权利的犯罪以及侵犯公民民主权利的犯罪”，才存在个体的被害人。参见：1999年法律年鉴，最高人民检察院审查批捕厅供稿。应该说，被害人作为犯罪的“第一守门人”，是与警察相比而言，据统计，如果没有公民协助那么将会只有13%的案件进入警察局，这也就意味着在刑事立案中被害人发挥着举足轻重的作用，被害人一定程度上成为是否开展刑事程序的最初决定者。被害人向侦查机关报案，这是被害人与警察的“第一次亲密接触”；而侦查机关正式决定立案，则是取代了被害人控诉犯罪的职责，成为制约犯罪的“第二守门人”。SeeAndrewKarmen,CrimeVictims:anIntroductiontoVictimology,WadsworthPublishingCompany,1990,p.166.对于被害人迟延报案的情况，参见：任克勤主编《被害人心理学》，警官教育出版社1997年版，第429-231页。当然，有相当部分的公众对警察反应的时间并不满意，例如在1982年全美的调查显示，22%人说在打电话后到警察到来之间存在“很长时间”。SeeAndrewKarmen,CrimeVictims:anIntroductiontoVictimology,WadsworthPublishingCompany,1990,p.168.对于那些犯罪已经发生，但是没有察觉或识别，或者谁也回忆不起来的案件称为“绝对隐案”；对于已发现的嫌疑犯，由于检察院不起诉或者法院因缺乏证据而宣判无罪的案件称为“半隐案”；对于那些被定罪的犯人实际上所犯的罪行，比侦查机关发现或所能证明的要多的情况，称为“犯罪生涯隐案”。而对于因被害人不报案而引发的“隐案”，仅属于全部隐案的一部分。参见：[德]汉斯•约阿希姆•施奈德著《犯罪学》，吴鑫涛、马君玉译，中国人民公安大学出版社、国际文化出版公司1990年版，第204-205页。参见：任克勤主编《被害人心理学》，警官教育出版社1997年版，第423页。参见：[德]汉斯•约阿希姆•施奈德著《犯罪学》，吴鑫涛、马君玉译，中国人民公安大学出版社、国际文化出版公司1990年版，第229-231页。SeeAndrewKarmen,CrimeVictims:anIntroductiontoVictimology,WadsworthPublishingCompany,1990,p.165.SeeAndrewKarmen,CrimeVictims:anIntroductiontoVictimology,WadsworthPublishingCompany,1990,p.164.对此，有的学者还列举了被害人不报案的一些其他心理状态，如：错误认知与无知的心理、蚀财免灾的心理、顾及名声的心理、担心“拨出萝卜带出泥”的心理以及寻求法外“补偿”的心理等。参见：任克勤主编《被害人心理学》，警官教育出版社1997年版，第423-427页。参见：夏焱森、李安辁《论刑事立案监督操作规范的运用与完善》，载《》；胡立新、何志刚《论对公安机关刑事立案的监督》，载《人民检察》2002年第10期。广义说来，被害人对公安机关不立案的救济有三种方式，其中第三种就是指被害人对于公安机关、检察机关应当立案而不立案的案件可以直接到法院起诉的“自诉救济”方式，对于这种“公诉转自诉”案件的“自诉救济”方式，将在“自诉程序”一章中展开分析。摘自1999年-2004年最高人民检察院工作报告。在实践中，检察院的立案监督权相对其他的审判监督权、执行监督权、民行监督权等来说是运用的比较充分的一项权能，有的学者将检察院的立案监督权概括为“理论上快速推进”、“实践中寸土必争”、“效果上过犹不及”。参见：姚宏科《试论立案监督与恢复性司法之冲突》，载《检察实践》2004年第1期。笔者认为，我国当前检察院的立案监督权不是行使的“过于充分”问题，而是对于被害人的诉权就根本保护不足。按照最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》第379条的规定：“人民检察院审查逮捕部门或者审查起诉部门发现本院侦查部门对应当立案侦查的案件不报请立案侦查的，应当建议侦查部门报请立案侦查；建议不被采纳的，应当报请检察长决定。”说到底这是检察院内部的一种制约机制，在同一检察机关之内，难以真正起到“监督”的效果。参见：胡立新、何志刚《论对公安机关刑事立案的监督》，载《人民检察》2002年第10期。例如对于用作证据的鉴定结论被害人获得告知的权利，有的检察官就反映，自己所“接触的涉及将鉴定结论作为证据的案件中，几乎没有一个案件的卷宗显示出将用作证据的鉴定结论告知了犯罪嫌疑人、被害人”。参见：陈续军《鉴定结论应当告知犯罪嫌疑人、被害人》，载《人民检察》1998年第5期。我国《刑事诉讼法》第130条规定：“发现不应对犯罪嫌疑人追究刑事责任的，应当撤销案件；犯罪嫌疑人已被逮捕的，应当立即释放，发给释放证明，并且通知原批准逮捕的人民检察院。”仅要求释放逮捕的嫌疑人时告知检察院，却没有要求通知被害人及其法定代理人。我国《刑事诉讼法》第73条要求：“人民法院、人民检察院和公安机关如果发现对犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施不当的，应当及时撤销或者变更。公安机关释放被逮捕的人或者变更逮捕措施的，应当通知原批准的人民检察院。”同样没有通知被害人的要求。另外，取保候审、监视居住采取的条件之一是犯罪嫌疑人“不致发生社会危险性”，而何为“社会危险性”？笔者认为，在有被害人的案件中，被害人的权益是否会受到嫌疑人的再度威胁或侵犯，就是进行衡量的最直接、最重要的标准之一。SeeAndrewKarmen,CrimeVictims:anIntroductiontoVictimology,WadsworthPublishingCompany,1990,p.177.有的学者对此提出质疑，认为案件法院还没有判决，侦查机关不能将赃款、赃物直接发还给被害人。笔者认为，在侦查阶段对被害人的财产及时发还，有利于迅速恢复被破坏的财产所有关系，有利于保护被害人的财产权利，满足被害人的心理需求。对于有一定证据证明犯罪行为存在的案件，就可先将被害人的财物予以返还，没必要拖延到刑事诉讼的结束，况且如果发还错了可以执行回转。按照公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》第231条的规定，对于在侦查中犯罪嫌疑人死亡的，正确的做法是：对犯罪嫌疑人的存款、汇款应当依法予以没收或者返还被害人的，申请人民法院裁定通知冻结犯罪嫌疑人存款、汇款的银行、其他金融机构或者邮电部门上缴国库或者返还被害人。SeeAndrewKarmen,CrimeVictims:anIntroductiontoVictimology,WadsworthPublishingCompany,1990,p.175.有的学者对此提出质疑，认为案件法院还没有判决，侦查机关不能将赃款、赃物直接发还给被害人。笔者认为，在侦查阶段对被害人的财产及时发还，有利于迅速恢复被破坏的财产所有关系，有利于保护被害人的财产权利，满足被害人的心理需求。对于有一定证据证明犯罪行为存在的案件，就可先将被害人的财物予以返还，没必要拖延到刑事诉讼的结束，况且如果发还错了可以执行回转。按照公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》第231条的规定，对于在侦查中犯罪嫌疑人死亡的，正确的做法是：对犯罪嫌疑人的存款、汇款应当依法予以没收或者返还被害人的，申请人民法院裁定通知冻结犯罪嫌疑人存款、汇款的银行、其他金融机构或者邮电部门上缴国库或者返还被害人。SeeAndrewKarmen,CrimeVictims:anIntroductiontoVictimology,WadsworthPublishingCompany,1990,p.175.SeeAndrewKarmen,CrimeVictims:anIntroductiontoVictimology,WadsworthPublishingCompany,1990,p.163.实践中也存在一些没有受到伤害的“假被害人”问题，这些人虚假陈述的原因主要有：让一个无辜的人受到法律追究；掩盖事件的真实面貌；实现保险赔偿和政府设立的一些服务（如减征个人所地税或得到国家补偿）的要求等。SeeAndrewKarmen,CrimeVictims:anIntroductiontoVictimology,WadsworthPublishingCompany,1990,p.169.例如，有证据表明，涉及人身暴力案件的破案率要明显高于财产犯罪案件的破案率，其最主要的原因在于，财产犯罪发生时被害人一般不在现场，而在人身暴力性的案件中，被害人往往与犯罪人有接触，这时被害人对于犯罪人特征的描述和提供的其他线索就非常重要。所以，如果让被害人自愿充分参与侦查程序，提高其主体地位，这会有利于被害人与侦查机关的合作，从而有助于提高案件的侦破率。关于被害人因素对破案率的影响，参见：AndrewKarmen,CrimeVictims:anIntroductiontoVictimology,WadsworthPublishingCompany,1990,pp.172-173.