陈卫东
相当长的一段时间以来，对审判程序的研究，我国法学界关注的主要是第一审程序中的理论和实践问题，而对作为刑事普通救济程序的上诉审程序则重视不够。对于上诉审程序中的不少具体问题，既缺乏理论上的深入分析，也有待于操作上的细密构建。近一段时期，我们通过对相当数量的个案进行分析，发现我国刑事二审程序中的发回重审问题颇值关注。从表面上看，作为二审裁判的一种处理结果，发回重审仅仅是第二审法院对一审未生效裁判的否定方式，似乎不具有多大的研究价值。但事实上，发回重审制度与一个国家的普通救济程序乃至基本司法制度的科学性有着紧密的联系。发回重审表明了二审法院对原审的审理过程和原判决的否定，其所导致的直接后果是使原已审完结的第一审诉讼活动归于无效，使案件还原为第一审诉讼之初，需要按照法定程序，重新开始进行第一审诉讼程序。可见，设置发回重审制度的目的在于强化一审人民法院的审判职能，加强第二审人民法院对第一审法院的监督，从而更好地惩罚犯罪，保护当事人的合法权益。因此只有将发回重审制度镶嵌在二审程序中乃至整个司法制度里，才能对其法理缺陷和司法弊端有充分和完整的认识。本文拟对这一制度进行一些反思性评价，以引导读者发现这一制度的主要问题和缺陷，并提出改革这一制度的一些设想，以期引起学界对这个长期“被遗忘角落”的重视和思考。
一、西方主要国家上诉审程序中的发回重审制度
众所周知，无论各国的第一审程序如何严密如何科学，判决出现错误都是不可避免的。因此，为纠正一审判决中的错误，赋予被告人再次救济的机会，各国均设立了上诉审程序，目的是通过撤销或者变更一审法院的裁判，纠正一审法院的错误，维护刑事司法的统一，监督下级法院的审判工作。
在美国，联邦宪法并未规定上诉，但每一司法管辖区至少允许一次上诉权，许多州有两级上诉法院及有两次上诉权。当然，当事人对一审判决不服提出上诉后，上诉法院并不会“无条件”予以受理并进入二审程序。通常的做法是，首先由上诉法院负责立案审查的法官对上诉的理由进行严格的审查筛选，将不符合上诉条件的“上诉案件”剔出，然后将涉及法律适用或反映出有严重程序违法的案件正式作为上诉案件立案受理。根据案情，上诉法院可以作出以下三种决定：（1）维持原判；（2）对原判进行某种修改。（3）推翻原判。如果上诉法院认为原审法院裁判适用法律有误并有损公正审判的，则驳回原判决，指令原审法院修改、纠正原判决或重新审判。
在美国，曾有一段时间，任何错误，无论是多么轻微或是技术上的错误，都能造成有罪判决的撤销。但是，如今，联邦系统和大多数州都已经通过了关于无害过错的制定法，这些制定法规定上诉法院只有在错误触犯了被告人基本权利或实际影响案件结果的情况下，才能撤销有罪判决。——大多数案件，即使发现审判法院犯了错误，上诉法院也会认定错误是无害的，并不一定撤销有罪判决。如果上诉法院认定过错有害，那么法院就撤销初级法院的判决并将案件退回审判法院。州可能重新审判被告人。上诉法院撤销判决以后的重审是反对一罪二审的普遍原则的一项例外。[i]
在英国，上诉法院对案件进行审理后，有权作出如下处理：（1）撤销原定罪。主要是由于定罪的理由不充分或不妥当，对法律问题的判断有误，或者在原审过程中有严重违反程序的事情发生。（2）驳回上诉，维持原判。主要是上诉法院认为对定罪提出上诉的理由不足。（3）以起诉书中的另一较轻罪名代替原定罪；（4）命令收容住院。因精神病而作出宣告无罪的裁决，可命令讲被告人收审近医院观察。（5）采纳新证据，将案件发回更审。上诉法院受理新的证据后，如确信应予采纳，即可将案件发回更审。依照《1981年刑事上诉法》的规定，上诉法院在考虑是否接受任何证据时，应注意以下几个方面的因素：（1）该证据在法院看来是可信的；（2）该证据在法院看来是否可以给准许上诉提供任何根据；（3）在产生上诉审的原审程序中未被采纳的证据是否是上诉事项中的一个争论焦点；（4）对未在原审程序中提出该证据是否有合理的解释。应当指出的是，当法庭采纳新证据时，法庭审判应当如何进行？在很多年中一直对该问题存在着不同的意见。在著名的斯塔福德一案中，克罗斯勋爵指出，有关新的证据的上诉可被划分为三类：第一类为新的证据可以使上诉法官确信原有罪判决是错误的；第二类为上诉法官确信新的证据对原判决不能够产生任何影响；第三类是介于第一类和第二类之间，由于新的证据提出案件适合进行重新审判。马勒森在为皇家刑事司法委员会所作的名为“上诉程序的审查”的调查研究中发现，在1990年上半年，在新的证据被采纳的14个上诉案件中，只有两个案件被命令进行重新审判。[ii]
在法国，上诉法院可以作出如下判决：（1）因提出的上诉不符合规定的手续或者已过上诉期限，宣告上诉不予受理的判决，或者是如果上诉理由不足，确认受到上诉的原审判决，或者是在所提出的上诉有依据的范围内，对原审判决全部或一部改判或撤销的判决。（2）在就管辖权问题提出上诉的情况下，上诉法院在认定一审法院无管辖权之后，应当宣告自己无管辖权，并将上诉案件移送检察院；如认为犯罪事实构成重罪，由检察院将该案移送有管辖权的法院受理。如上诉法院认为事实构成违警罪，则应当自行作出判决，并宣告是否应当科处刑罚，同时就民事诉讼作出裁判决定。同样，自1960年的法律规定以来，如上诉法院认定提交违警罪法院受理的犯罪构成轻罪，则应当就该犯罪当处之刑罚以及损害赔偿作出审理裁判。反过来，在违警罪法院错误地受理了轻罪并作出判决的情况下，上诉法院在受理对此判决提出的上诉后，可以改变原审法院对犯罪事实的定性，并宣告轻罪适用之刑罚。[iii]（3）在原审裁判未遵守法律规定的形式并且法律对此种情形规定“以无效论处”的情况下，上诉法院撤销受到上诉的原审裁判，不将案件发回轻罪法院审理，而是自行对本案的实体作出裁判。
在德国，上诉审审理后，可以对案件作出如下裁判：（1）在上诉理由未能被证明的情况下，维持刑事判决不变，驳回上诉或抗诉；（2）如认为上诉理由成立时，则通常将原判决撤销，再自为判决。（3）如果判决由于违背诉讼程序的法律规范，造成一种支持上诉的缺点的时候，上诉法院除撤销原判外，还可以将案件发回第一审法院更审，但以案件的情况需要这样做为限。旧的刑诉法第328条第2项所规定的对案件任意性的发回更审，此自1987年的刑事诉讼法修正法后，即告废除。相反地，刑诉法第328条第2项则仍旧对以下之案例规定要为义务性的发回更审：即如果区法院错误地自认为有管辖权时，则第二审上诉法院必须以判决方式将第一审法院的撤销，并将案件发予有管辖之法院审判之。在发回更审时，该新的第一审法院并不受第二审上诉法院的法律见解所拘束。[iv]
在日本，对裁判提出异议的方法有：控诉、上告、抗告、非常上告、再申请求、正式裁判请求。[v]其中，控诉、上告、和抗告是针对未确定的裁判请求上级法院通过审判予以救济的异议申请制度，相当于中国的上诉。日本刑事诉讼法中的控诉是指对于地方法院、家庭法院或简易法院所作出的第一审判决向高等法院的上诉。控诉审一般是事后审，即以原判决的资料为基础，对原判决进行事后审查。经审理，控诉审法院分别不同情况可以对原判决作出控诉不受理、公诉不受理或撤销原判决的裁判。后者包括撤销并发回、撤销并移送、撤销及改判。根据日本刑事诉讼法的规定，控诉审法院以职权对于第一审判决的后足以影响量刑的情节进行调查后，如认为不撤销原判决显系违反正义时，可以用判决撤销原判决。但是，以违法地宣告管辖错误或公诉不受理为理由而撤销原判时，应当以判决将案件发回原法院；以管辖违法为理由而撤销原判决时，应当把案件移送有管辖权的第一审法院。以其他理由撤销原判时，应当以判决把案件发回原法院或移送其他法院。但控诉审法院根据诉讼记录和原法院及控诉审法院所调查的证据，认为可以直接改判时，可以自行重新判决被告案件。[vi]可见，日本第二审程序审理后的裁判处理与德国极其相似。
在意大利，上诉包括向上诉法院的上诉和向最高法院的上诉，前者称为普通上诉，后者称为特别上诉。就普通上诉来说，上诉审法院可以分别情况，确认或修改判决或者宣告一审判决完全或部分无效。因宣告一审判决无效而撤销该判决的，上诉法官应将案件移送原审法院的其他审判单位或移送给最邻近的其他法院重新审理。如果上诉法官撤销的是独任法官或预审法官的判决，则应将案件移送给原审独任法官所的其他独任法官或原审法院的其他法官重新进行审判。就特别上诉而言，除宣布上诉不可接受或驳回上诉，并判处上诉的当事人支付诉讼费和向罚款基金委员会交纳50万～400万里拉的罚款以外，最高法院审理后，可对案件作出两种判决：一是撤销判决但不发回更审。根据意大利刑事诉讼法典第620条的规定，在下列情况下，最高法院宣告撤销判决，但不发回更审：（1）如果行为不被法律规定为犯罪，如果犯罪已经消灭，如果刑事诉讼不应当提起或者不应当继续进行；（2）如果犯罪不属于普通司法机关的管辖范围；（3）如果受到上诉的裁决包含超越司法权限的规定，但撤销的范围仅以这类规定为限；（4）如果受到上诉的裁决属于不被法律允许的决定；（5）如果就某一竟合犯罪或某一新的犯罪作出的判决，依照该法第522条的规定，因未履行通知手续而无效的。（6）如果处罚判决是因人身错误而宣告的；（7）如果受到上诉的判决或裁定与由同一刑事法官或另一刑事法官先前就同一人或同一事所宣告的裁定相互矛盾；（8）如果受到上诉的二审判决所裁定的对象属于不允许向上级法院上诉的问题；（9）最高法院认为不要发回更审或者它可以自己确定刑罚或作出必要处置的其他情况看。二是撤销判决，发回更审。除撤销原判但不应发回重审的情况外，在其他情况下，判决如被撤销，应当发回有关的法院或独任法官所重新审判。根据意大利刑事诉讼法第623条的规定，如果处罚判决是依据其他不同的事实作出的或者认定的是依法应采用不同种类刑罚的加重情节或导致特殊后果的加重情节时，只要减轻情节不占主导地位，最高法院决定将有关文书移送给一审法官。如果被撤销的是上诉陪审法院、上诉法院、陪审法院或法院的判决，案件将分别由同一法院的另一厅更审，或者有最邻近的法院更审；如果或被撤销的是独任法官或者负责初期侦查的法官的判决，则将文书移送给同一个独任法官所或同一个法院；但是，重新审理该案的独任法官或法官应当不同于被撤销的判决的独任法官或法官。
通过以上简单的介绍，我们也许不难发现，尽管发回重审也是各国上诉审法院审理后的一种处理方式，但是与各国关于发回重审的理由不同，我国“事实不清、证据不足”的发回重审理由显得极为宽泛、极为抽象。对于这一问题，似乎可以从诉讼价值观和上诉审的程序设置方面找到合理的解释。一般说来，英美刑事诉讼的主要目标是通过公平的途径解决控辩双方（也就是国家与个人）之间的争端。上诉法院撤销原判发回重审的理由，一般也仅限于法律适用问题。在上诉法院看来，事实是由初审法院认定的，他们相信初审法院所认定的事实，毕竟初审法官和陪审团亲眼观察了证人作证的过程，聆听了对证人的询问和交叉盘问。因此，上诉法院自然不会以事实不清为理由将案件发回重审，一般来说，只有上诉人能使上诉法院确信初审法官适用法律有误，而陪审团又接受了含有错误观点的法律指导；或者在初审阶段无视上诉人的反对意见采纳了不应采纳的或有偏见的证据，上诉法院才可能推翻初审法院作出的判决，指令原审法院修改、纠正原判决或重新审判。尽管英国也允许上诉法院在采纳新证据的情况下，将案件发回更审，但很明显，上诉法院将案件发回更审是受到十分严格的限制：首先，上诉法院在采纳新证据的情况下将案件发回更审的目的不是为了加重被告人的刑罚，而是因为发回重审将有可能作出有利于上诉人的判决。其次，上诉法院对允许上诉人在上诉时举出新的证据是非常谨慎的。再次，上诉法院在发回更审时一般不会对案件的事实和意见的争论问题向下级法院发出“指示”，“对案件事实和意见和争论问题绝不是上诉法院要做的事，其仍属于刑事一审法院的职权。”最后，与上诉法院审查后的其他决定相比，将案件发回更审实际上处于及其例外的情况。
与英美诉讼观念不同的是，大陆法国家将发现案件事实真相作为刑事诉讼的主要目标。为实现这一目标，法国、德国的上诉审程序基本上被设计成第一审程序的“重来”。因此上诉审仍然采取言词审理原则。比如，在德国，审判长必须确定公诉人、被告人及其辩护人是否到庭，是否举出证据，特别是已经传唤的证人和鉴定人是否到庭，法律许可利用以前的证据，也可采用新的证据。显然，与英美上诉审程序重避开事实的明智之举相比，大陆法国家则采取的是勇敢面对事实并认定事实的做法。上诉法院将案件发回第一审法院更审的情况，一般仅限于下级法院错误地自认为有管辖权时。而且，由于受英美法的影响，传统的大陆法国家刑事诉讼程序已经、正在并将继续从英美法中吸收越来越多的制度设计和改革灵感，刑事诉讼构造（包括上诉审的构造）的职权化色彩已越来越弱，这一点在新近俄罗斯上诉审程序的改革中体现得尤为明显。在俄罗斯，通过上诉审审理后，法庭在评议室可以作出如下判决：（1）维持刑事判决和法院其他裁决不变，驳回上诉和抗诉；（2）撤销刑事判决和法院其他裁决，并终止刑事案件；（3）撤销刑事判决或法院其他裁决，并将刑事案件发还一审法院或第一上诉法院从庭前听证或法庭审理阶段，或者从法庭在陪审团做出判决后的行为开始重新进行法庭审理；（4）变更刑事判决或法院其他裁决。苏联解体以后，俄罗斯联邦进行了大规模的宪政改革和司法改革。在这一系列的司法改革措施中，上诉审程序的改革也颇为引人注目。目前俄罗斯的上诉审程序中关于发回重审的规定与俄罗斯长期以来实行的以调查、侦查或法庭调查中的片面性或不充分等理由作为发回重审的规定有很大的不同。根据俄罗斯联邦刑事诉讼法典的规定，刑事案件发还重新进行法庭审理的情况如下：（１）在撤销和解法官作出的判决时，发还另一第一上诉审法院的法官审理；（２）除本款第１项的情形外，在撤销刑事判决时，发还给原判法院审理，但法庭组成人员应当与原来不同。但是，在撤销刑事判决并将刑事案件发还重新进行法庭审理时，上诉法院无权对以下问题进行预断：（１）指控已经得到证明还是没有得到证明；（２）某一证据真实还是不真实；（３）一些证据优先于另一证据；（４）刑罚。
二、对我国刑事二审“发回重审”制度的反思
在我国，无论是1979年的刑事诉讼法，还是现行刑事诉讼法，二审法院对不服第一审裁判的上诉和抗诉案件，经过审查后，都规定了三种处理结果，即维持原审裁判、变更原审裁判和撤销原判、发回重审。1979年的刑事诉讼法规定的发回原审法院重审的理由规定在刑事诉讼法第136条和138条，概括起来有以下三种：（1）原判决事实不清楚；（2）原判决证据不足。（3）第二审人民法院发现第一审人民法院违反法律规定的诉讼程序，可能影响正确判决。修正后的刑事诉讼法对于二审法院的发回重审制度进行了相当大的突破，体现在对上述第三种理由的修改上。我国1996年修改通过的《刑事诉讼法》第191条规定：“第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判：（一）违反本法有关公开审判的规定的；（二）违反回避制度的；（三）剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的；（四）审判组织的组成不合法的；（五）其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的。”根据该条的规定，一审法院的审理中只要违反了法律规定的程序，尤其是侵犯了当事人的诉讼权利，影响了审判的公正性，二审法院都会撤销原判，发回原审法院重新审判，而不论这种违法是否“可能影响正确判决”，即所有违反法律程序的审理活动都可能招致实体性裁判结论的无效。我们认为，新刑事诉讼法对这种发回重审理由的修改，使得刑事诉讼中的另一种裁判机制——程序性裁判机制有望得到确立，因而具有重大的理论意义和实践意义，其不仅有利于维护法院审判的公正性和严肃性，也有利于凸显程序法的独立价值，进而有利于实现刑事诉讼由工具主义价值观向多元价值观的转变，尤其是向程序本位主义价值观的转变。
但是，中国作为曾经长期受到大陆法影响的国家，发现案件事实真相长期以来一直是刑事诉讼的主要目标，公检法机关的所有活动几乎都被看作是对犯罪嫌疑人、被告人的追诉活动。为实现这一目标，第二审法院被认为是进一步查明犯罪事实，保证有罪者受到公正的追究，防止无辜者受到错误追究的程序，对于第一审法院认定的事实，第二审法院具有绝对的审查权，并可以为此依职权决定是将案件发回还是自己直接查明。因此，从防止被告人被错判的角度来看，在事实不清的情况下发回重审，确实是比直接维持原审判决要好，尤其是在帮助原审法院总结经验教训，改进审判工作方面，更显示出其有效和积极的一面。但是，我国刑事二审的发回重审由于程序设置不合理，没有次数的限制，不仅造成诉讼效率的下降，也忽视了对有关当事人尤其是被告人权利救济。加上，中国的普通救济程序在基本框架结构设计方面以及法院体制方面诸如审级制度、上下级法院的关系、法院独立等等存在不少的问题。因此从总体上讲，现行的发回重审制度还是存在不少“体制内”的司法弊端的。具体来说，体现在以下几个方面：
第一，我国刑事二审发回重审的理由不明确，缺乏可操作性，使得发回重审带有很大的任意性和随机性问题。另外，在证据不足的情况下发回重审也与无罪推定的基本要求相矛盾。
程序的实质是管理和决定的非人情化，其一切布置都是为了限制恣意、专断和过度的裁量。[vii]但是，由于我国刑事二审发回重审的理由不明确，缺乏可操作性，使得二审法官在发回重审方面具有很大的自由裁量权，从而使发回重审带有很大的任意性和随机性问题。表现在以下两个方面：其一，尽管《刑事诉讼法》第191条对违反法定诉讼程序的情形作了较为具体的规定，但仍嫌过于简单和抽象，缺乏具体的可操作性。如该条第（三）项“剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的”的情形，将是否影响“公正审判”作为判断程序违法的关键标准。但是，在这里，“公正审判”的含义是什么？它们是指公正的判决还是指公正的处理结果？是否当事人的诉讼权利受到剥夺或者限制都影响“公正审判”？在没有明确司法解释的情况下，这些问题将使法官很难把握。其二，与程序违法发回重审的理由相比，二审法院关于“原判决事实不清楚或者证据不足”发回重审的理由更显得空洞和含混，也更加难以操作。因为何谓“事实不清、证据不足”，现行的刑事诉讼法并无明确的规定。按照我国诉讼理论界的普遍看法，所谓事实不清，主要是指与定罪量刑有关的事实和情节不清。但由于刑诉法并未就“事实”的具体内容作出明确规定，司法实践中对二审发回重审中的“事实”存在不同认识，有人认为是指证明被告人有罪或罪重的事实；有人认为是指证明被告人罪轻或无罪的事实，因为既然规定二审法院可以查清事实后改判，当然是有利于被告人的事实。也有人认为此处的“事实”应指据以定罪量刑的案件事实，它既包括有利于被告人的事实，即无罪、罪轻的事实，也包括不利于被告人的事实，即有罪、罪重的事实。从实际情况看，二审法院对引起二审程序的被告人上诉或检察院抗诉内容以及原判决认定的事实、证据进行必要审查后，确认有必要查清的事实理应包括上述两方面的情形。退一步说，即使我们对“事实”的理解能够统一，法官对事实是否清楚的认知仍然会有很大的区别。因为，事实是客观的、唯一的，而对事实的认知、把握由于受多方面因素的限制，如学识、生活经历、思维方式、认证能力和价值取向等，因此，在实践中案件事实查到什么地步就算“清楚”，什么情况算是“不清”就很难有统一的结论，即使面对同样的对象，不同主体所把握的“事实”常常并不一致。事实上，“刑事审判不仅仅是一种认识活动。也是一种受到法律程序严格限制的法律实施活动，并包含着法律价值的实现和选择过程。[viii]”尤其在一些以确定行为人的故意和意志等主观因素为定案关键的案件中，事实的确定程度还必须依据一定的事实按照经验法则作出推断，这就很难避免推断的主观性，不同的法官必定会有不同的判断结论。也就是说，在判断事实是否清楚方面，实际上我国的法官享有极大的自由裁量权。[ix]与判断“事实不清”时法官享有极大的自由裁量权一样，在判断证据是否充足方面，法官也享有极大的自由裁量权。关于何谓证据确实充分？我国刑事诉讼法并没有明确规定，按照传统观点的解释，证据确实充分既包括对证据质的要求，也包括对证据量的要求，即：（1）据以定案的证据均已查证属实。即均具有客观性、相关性和合法性；（2）案件事实、情节都有必要的证据予以证明；（3）证据之间、证据与案件事实之间的矛盾得到合理排除；（4）全案证据得出的结论是唯一的，排除了其他可能性。上述第（1）点是证据确实的要求，第（2）、（3）、（4）共同构成证据充分的要求，欠缺其中任何一点都不能认为证据已经确实、充分。[x]据此，大多数学者认为，证据不足是指证明案件事实的证据，未达到上述四项标准。但事实上证据是否充分仍然是一个仁者见仁，智者见智的问题。有人认为证据不足是指证据之间尚不能形成证据锁链，不能得出惟一的结论。也有人认为，证据不足既包括案件中那些影响定罪的基本事实缺少必要的证据加以证明，也包括证明同一事实的证据之间，以及证据与待证事实之间存在矛盾，因而结论相左。不过，在实践中，二审法院在发回重审的裁定中一般既不明确指出案件何以“事实不清、证据不足”，也很少对“事实不清”以及“证据不足”进行区分，而是笼统地将“事实不清和证据不足”混在一起。由于二审法官在判断事实是否清楚、证据是否充分方面享有极大的自由裁量权，从而使得发回重审裁定带有很大的不确定性和随意性。道理很简单，进行刑事改判与将案件发回重审相比显然会复杂得多，因此由二审法院完全控制的发回重审就必然服务于二审法院的主观意愿。结果，几乎所有发回重审案件，都是以事实不清、证据不足为借口的。
另外，在证据不足情况下发回重审还与刑事诉讼法的有关规定相冲突。我国刑事诉讼法第162条第（3）项规定：“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。”因此，二审法院在发现证据不足后，应当作出无罪判决而不是将案件发回重审。有人认为，刑事诉讼法第162条低（3）项的情况是针对一审程序而言的，不再适用于第二审程序。笔者认为，这种看法难以令人信服。刑事诉讼法第195条明确规定，第二审人民法院审判上诉或者抗诉案件的程序，除本章已有规定的以外，参照第一审程序的规定进行。究竟第二审程序如何“参照”，法律并未作具体规定，对如何“参照”也有不同的认识。有的认为“参照”就是基本上照着第一审程序开庭审理。有的认为“参照”不是“依照”，既可以依照第一审程序进行审理，也可以不完全依照第一审程序进行审理，从案件的具体情况出发，需要参照就参照，不需要参照就不参照。我们认为，参照一审程序中的“参照”显然不是照抄、照搬的意思，否则就不是“参照”而是“按照”、“遵照”。但也决不是二审法院想“参照”就“参照”，不想“参照”就不“参照”。是否以及如何“参照”，二审法院应当从是否有利于促进查明案件事实、是否有利于保护被告人的权利等来斟酌。不过，从保护被告人的权利出发，结合我国刑诉法确立的疑罪从无原则，二审法院显然应当“参照”刑事诉讼法第162条的规定，在发现证据不足后作出无罪判决，而不是将案件发回重审。
第二，发回重审的适用有扩大化的倾向，加上我国刑诉法并没有规定发回重审的次数，因而我国的发回重审制度难以避免循环审判，导致诉讼效率下降。
在我国刑事二审程序中，法院如认为“事实不清、证据不足”，既可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重审，也可以在查清事实后改判。也就是说，二审的法院对于发回重审或改判具有绝对的选择权，这至少在理论上存在很大的不确定性。需要注意的是，尽管刑事诉讼法就原判事实不清，证据不足的，首先规定了“可以”在查清事实后改判；其次才规定可“也可以”发回原审人民法院重新审判，但二审法院经过审理后发回重审的案件呈现出逐渐扩大的趋势，对这一状况的合理分析是：
首先，是观念上的原因。在事实不清、证据不足的情况下，显然很难肯定原审被告人是有罪还是无罪。但是，在不少法官的头脑里都有一个原则，就是对证据不足的案件，宁愿让它“悬”着，也不能错放。在他们看来，让案件“悬”着尽管从理论上讲是错误的，但却比直接作出无罪判决更让被害人容易接受，也避免了放纵罪犯的可能。这些做法，实际上反映了审判阶段上的一种有罪推定倾向，似乎法院的职责就是作出有罪的判决。更有甚者，有的司法机关还将发回重审当成案件“办不下去”时候的“冷处理”。下文所引案例中陈国清等四人在6年之内被河北省承德市中级人民法院先后判了三次死刑，后又被河北省高级人民法院三次发回重审，就是这种情况的极端表现。
其次，二审法院经常将发回重审制度作为推卸责任，回避矛盾的挡箭牌。由于目前我国二审审理方式所限，一般情况下对原判事实不清的应当发回重审，而不宜亲自查清，直接改判。但是，如果原判的主要事实清楚，只是一些次要事实不够清楚，为了提高审判效率，第二审法院则可不必将案件发回重审，应在查明事实后直接改判。但是，在司法实践中，由于进入二审程序的不少案件尤其是人民检察院提出抗诉的案件大多关系复杂、矛盾尖锐，处理起来比较棘手或受外界干扰较多，二审法官大多不愿意也不敢让案件在自己手中作个了断，因此往往并不区别主要与次要，只要认定原审判决事实不清，证据不足，甚至根本就不进行“事实是否清楚证据是否充分的判断”的判断就裁定将案件发回重审，以此推卸责任、回避矛盾。当然，近年来建立的国家赔偿制度和“错案追究制度”使负责办案的法官个人承担着越来越大的职业风险，而法官个人的经济收入、升迁前途甚至命运与案件的处理情况有着越来越多的联系，这也使得作为承办人的法官从主观上就愿意将这种职业风险加以转移。
最后但并非不重要的是，由于第二审法院对上诉案件撤销原判发回重审时，一审法院的裁判并不受上诉不加刑原则的限制，这就为二审法院回避上诉不加刑原则提供了制度温床。上诉不加刑原则是被告人行使上诉权的重要保障，对于维护被告人的合法权益具有十分重要的意义。但是，在司法实践中，直接或间接违反或变相违反它的现象并不少见。[xi]在司法实践中，对事实清楚、证据充分，但判处的刑罚畸轻，或者应当适用附加刑而没有适用的案件，二审法院也常常为加刑而借事实不清或证据不足而发回重审加刑。
如果说二审法院对发回重审具有优先适用之倾向是导致循环审判的一个前提条件的话，那么发回重审没有次数限制则是循环审判产生的制度基础。因为，按照我国刑事诉讼法第192条的规定，原审人民法院对于发回重新审判的案件，应当另行组成合议庭，依照第一审程序进行审判。对于重新审判后的判决，依照本法第180条、第181条、第182条的规定可以上诉、抗诉。对于经过再次上诉抗诉的案件，二审法院如何处理法律仍然没有任何限制性规定，也即法律没有限制发回重审的次数。按照通常的做法，二审法院仍然有权以“事实不清、证据不足”或违反程序法这些弹性较大的标准发回重审，此时案件将重新进入一审程序，有上诉权和抗诉权的人或机关仍然可以再上诉或抗诉，二审法院还可以再发回重审。由于发回重审的次数未受到限制，在理论上就明显形成了“一审→上诉→二审→发回重审→一审→……”这样一个无限循环、永无止境的诉讼怪圈，案件永远在一审与二审程序之间反复运作，案件永远无法结束，诉讼争议永远得不到解决。[xii]近几年，由于发回重审而使案子在一审和二审法院之间来回裁判的案件，屡见报端，有的案件甚至拖上十几年乃至数几年不得结案，造成有限司法资源的巨大浪费，这不能最大程度地满足人们对效率的需要，也是非公正的。因为，“惩罚犯罪的刑罚越迅速和及时，就越是公正和有益。”[xiii]
第三，由于我国没有独立的羁押制度，案件审理的期限往往就是被告人的羁押期限，因此发回重审不仅会使被告人面临着“多重危险”，其人身自由也将因此受到严重损害，甚至使被告人客体化和工具化。另外，在一审法院严重违反法定程序的情况下将案件发回重审，还违反了责任主义的原则。
如前所述，我国刑事二审中的发回重审不仅具有很大的不确定性，而且还呈现出逐渐扩大的趋势，加上发回重审并没有次数的限制，一个案件在一审与二审程序之间反复运作，这不仅会使被告人面临着“多重危险”，前途和命运一直处于不确定甚至待判定的状态，其名誉、隐私、自由乃至前途也将因此会受到损害。而且，按照我国现行刑事诉讼法的规定，对于第二审法院撤销第一审法院的判决，发回原审法院重新审判的，原审法院从收到发回的案件之日起，重新计算审判期限。如果将延长的期限仅仅限制在办案期限上面，确实无可厚非。但由于我国并没有建立独立的羁押制度，“无论是适用理由还是适用程序，未决羁押都基本上依附于整个刑事追诉活动，而没有形成独立、封闭的司法控制系统。”[xiv]这就使得办案期限的延长将导致被告人的羁押期限自动地延长，既不需要专门的司法程序对于羁押期限的延长加以审查，更没有专门的机构和人员接受被羁押者的司法救济申请。况且，发回重审可以反复多次进行，结果，这种不受任何法律限制的重新计算审判期限或者延长办案期限，将导致不少案件的被告人几乎被终身羁押。除非法院主动加以终止，或者变更为其他非羁押性强制措施，否则就会一直持续到法院的生效裁判结论产生之时。当然，根据刑事诉讼法第209条的规定，对于第一审人民法院判决被告人无罪、免除刑事处罚的，如果被告人在押，在宣判后立即释放。不过，这种情况是极其例外的。因此，在这情况下，如果发回重审缺乏合理的规范，其缺陷就比较明显了：如果说，诉讼期间的延长所导致的诉讼拖延，已经使嫌疑人，被告人遭受了较长时间的讼累，已经使其受到不公正的对待的话，那么，羁押期间的相应延长则会使嫌疑人、被告人承受更大程度上的非正义，甚至还将有损于其人格尊严和道德主体地位。因为，在事实不清、证据不足的情况下发回重审，无非是为防止案件处理错误，羁押期限的延长只是成功地进行刑事追诉活动的制度保证，但是却完全忽视了被羁押者的权利、自由和尊严甚至程序正义的价值要求，使其沦为国家实现刑罚权、维持社会正义的手段。另外，在一审法院严重违反法定程序的情况下将案件发回重审，不仅对被告人更不公平，还违反了责任主义的原则，即法官犯错误，当事人背黑锅。这是因为，在一审法院违反诉讼程序的情况下，发回重审尽管对原审法官来讲也是一种不利的后果。但是，事实上，一审法院只是承担了撤销原判，重新组成合议庭审判的后果，而真正的“不利后果”，如“羁押期限的延长”“双重危险”和“状态未定的苦楚”都由当事人——主要是被告人承担了，而当事人对于程序违法的事实却“不具有非难可能性”，因而这些不利后果的承担违背“责任主义”原则。[xv]对于这种不合理现象，意大利刑事古典学派的创始人贝卡利亚用诗歌一样的语言进行了强有力的鞭笞：“法官懒懒散散，而犯人却凄苦不堪；这里，行若无事的司法官员享受着安逸和快乐，那里，伤心落泪的囚徒忍受着痛苦，还有比这更残酷的对比吗？！”[xvi]
第四，对于发回重审的案件，重新组成的合议庭由于要顾及本法院其他法官乃至当地有关机关或者新闻媒体的意见，因而使原裁判中错误的纠正面临较大的困难，从而难以全面实现第二审程序的目的。
作为整个刑事审判程序的重要组成部分，第二审程序的存在，使得第一审法院的裁判可以受到上级法院的再次审查，从而纠正一审错误的判决和裁定，准确惩罚犯罪，保护当事人的合法权益，进而起到监督下一级人民法院审判工作的作用，尤其是可以使被告人能够获得两次独立的司法救济。但是，我国现行的发回重审制度能否切实实现上述目的，无论是在理论上还是在司法实践中，都是不无问题的。因为，对于发回重审的案件，重新组成的合议庭在纠正原裁判中的错误方面还将面临着很大的困难。这种困难主要来自于以下几个方面：
首先，根据刑事诉讼法的有关规定，对于发回重审的案件，原审法院必须另行组成合议庭重新审判，但是在既缺乏独立司法的历史传统，又缺乏保障司法独立的制度基础的情况下，即使新审判组织经过重新审理，得出的结论与原审判组织的结论不一致，也未必愿意或敢于作出不同的判决。原因在于目前我国法院体制的行政化倾向还极其突出[xvii]，不仅外部被行政格式化，内部也是按照行政机关的等级要求来管理的，尽管《中华人民共和国法官法》专门规定了法官级别（法官分为十二级），但这一规定很大程度上仍未摆脱法官行政化色彩，目前法院的法官仍然适用全国统一的行政级别，即凡法院在编的工作人员不论是从事法院后勤工作，还是从事人事或审判工作，每一个人都纳入统一的行政等级体系之中，审判员有副科级、科级、副处级、处级、副厅级、厅级和副部级、部级之分。在这种背景下，要想使重新组成的合议庭实际上是一个承办法官[xviii]不听“上司”的话，显然存在一定困难。更何况，不少被发回重审的案件本身就是经过审判委员会集体讨论后作出的，重新组成的合议庭又焉敢否定原判而重新作出“异判”？因为，审判委员会的组成人员基本上都是本院的骨干审判人员，甚至是对自己的前途具有决定作用的上司、领导[xix]即使偶有“胆大者”，作出新判决后也不得不面临着部门、院领导的审批。作为一种很有特色的行政管理方式，审批制度在我国不少法院仍然在相当普遍地实行着，案件在独任审判员或合议庭审理之后作出判决前，主审人员必须将案件审理的具体意见上报主管的行政业务领导，庭长或副庭长对该处理意见审查之后，应当作出批示，或者指出案件审理还存在什么问题，或者指出认定某个事实的证据不足，或者同意合议庭的意见。如果庭长或主管副庭长认为处理意见还存在问题时，承办人员就要按照庭长或主管副庭长所批的意见继续进行审理或调查。[xx]当然，庭长、院长对重新审判后的意见不同意，并不一定会明确表示反对，相反，他们的批示意见往往是比较模糊的，或者根本就不批示而是“暗示”。这一方面是便于推脱责任，如果案件错了，可以左右缝源的解释自己的意图；而另一方面，毕竟有法律的正式制度的制约，他们并非法定的作出案件决定的人或组织。[xxi]
其次，退一步讲，即使法院体制的行政化问题得到解决，重新组成的合议庭也未必就能够发挥纠正错判的功能。这是因为，尽管重新组成的合议庭有权重新对案件进行审判，但由于新合议庭与原合议庭都在同一法院甚至同在一个庭，大家“抬头不见低头见”，如果强行否决原审裁判势必会遭至原审合议庭组成人员的非难，甚至影响同事之间的团结。由于一般情况下同一审判庭的成员是相对稳定的，这就决定了庭内的各位法官会比较长期地维持一种协作型的关系格局。他们互相交流、互相影响，在开庭前初次阅卷时脑子就考虑到应当如何处理了。因为，除了极其个别的情况外，任何一位法官大都希望自己的裁判结论能够得到维持甚至能够经受历史的考验，作为一种礼尚往来，希望自己意见获得他人认可的法官一般也会对其他法官承办的案件尽可能地予以协调性认可。因此，从其本性来说，即使没有任何其他因素的干扰，重新组成的合议庭一般也倾向于维持原审合议庭的意见。当然，这并不意味着新旧合议庭的意见总是一致的，但新旧合议庭的法官们相互协作，以尽可能取得一致意见的倾向也是不可小觑的。
最后，对于那些本就受到外界严重干扰的案件，与上诉法院直接改判相比，原审法院重新组成的合议庭如欲作出不同的判决，要面临着更大的来自于当地媒体和公众的激烈批评甚至是有关部门的“高压”，这实际上涉及到司法的外部不独立问题。我们以媒体监督为例来进行讨论。目前，在我国，公众通过媒介实现言论自由权利和知情权，监督人民法院公正裁判，的确是促进司法公正的一个重要手段。但是，媒体监督作为一种权利如果被滥用，也容易干扰法院独立审判，造成裁判不公。尤其是，目前我国的媒体监督还缺乏基本的规范，媒体也经常受到各种利益驱动，难以保持中立，新闻从业人员的素质也良莠不齐。如果一个案件在作出判决后被当地媒体进行了报道，就难免对重新组成的合议庭造成先入为主的偏见，从而影响公正的判决。尤其是，在中国，传媒的主导类型属“机关报”型，它对于司法的监督在方式和效果上与西方国家的传媒差别很大。有的案件经新闻媒体报道后，对当地党政部门的有关领导已经形成“舆论导向”，这些领导甚至在报道的基础上，已经对此案发表过意见甚至作出过“指示”，在这种情况下，原合议庭要改变原裁判，尤其是要改变原有罪判决为无罪判决，将面临更大的困难。不仅会受到当地新闻媒体的否定评价乃至有关领导的非法阻挠，也使一审法院与检察机关面临着国家赔偿的尴尬。
第五，对于发回重审的案件，原审法院的重新审判难以摆脱上级法院意见的影响，这不仅有违程序正义的基本要求，也容易发生错判。
显然，二审法院无论是以事实不清、证据不足为理由发回重审，还是以第一审法院的审理严重违反法定程序为理由发回重审，都意味着对原审法院裁判的否定，其结论也不可避免地会影响原审法院的重新审判，因为二审法院在作出发回重审裁定时，一般要附具“内部指导函”，即指出哪些事实不清证据不足，应该怎么办，有的甚至详细阐明要收集哪些证据、查清哪些事实、怎么样适用法律甚至是如何裁判等等，让原审法院遵照执行，如随后所引的一个案例中,河北省高级人民法院就针对一个上诉案件,随着发回重审的裁定书,发出过三份指导补充调查的意见。其中一份意见甚至还明确暗示承德市中级人民法院“要作出留有余地的判决”，以弥补案件“事实不清”、“证据不足”的缺憾。[xxii]这虽然能够指导一审法院的案件审判，但却难免使重新审判的合议庭对案件的实体形成预断，甚至会促使他们努力迎合二审法院的意见[xxiii]，以至于在案件的审理过程中失去客观、中立性，这显然与程序正义的基本要求是相违背的。因为，作为程序正义的基础，裁判的中立性有一项最基本的要求，就是裁判者不应对案件存有预断或偏见。
即使我们抛开程序正义不谈，单从实体正义方面来讲，原审法院迎合二审法院的意见也极其容易发生错判，因为二审发回重审的裁定本身的可靠性就难以保证，这是由我国二审法院对于发回重审的案件所采取的审理方式所决定的。我国刑事二审的开庭率本来就比较低，而对于发回重审的案件，则大多是不开庭审理。这种不开庭的审理程序，事实上是一种秘密的、单方面的书面审查。尽管二审法院在不开庭的情况下，可以对被告人进行讯问，也可以听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的建议，但其工作的重心主要还是阅卷。这种没有控辩双方参与的书面审，在“发现事实真相”方面未必就比举行过直接、言词、公开的法庭审判的第一审法院更客观。美国上诉法院法官FrankM.Coffinr指出，“我们没有这样的公共政策，即仅仅因为第二个裁决者对证据的不同考量，就认为不同于第一次裁决的第二次裁决必然优于第一次裁决。对于下级法院的裁决必须有清醒的认识和必要的尊重。”[xxiv]一位前美国司法部副部长曾评论说：“宪法和常识都不能说明上诉法院能的决定可能比地区法院的决定更正确。”[xxv]有人也许会认为，上级法院的法官素质一般比下级法院或原审法院的法官的素质要高，因而二审法院的裁判意见也比下级法院的高明。但是，这种说法也许过多地考虑了法官素质对判决质量的影响。就我国现状而言，上级法院法官的法律素养总体上要高于下级法院的法官，裁判的公正程度与法官的素质也确实存在一定的关系。这是一个事实，但不能因此说二审法官对事实的认定就一定比原审的认定更正确，因为，无论是原审法官还是二审法官，如果开庭审理的话，都只能凭借检察机关的举证来认识案情，并在听取双方对证人的交叉盘问和辩论的基础上，根据庭审查明的事实来作出裁决。法官一般并不亲自调查取证，也不主动干预控、辩双方审查证据的活动，而是以中立裁判者的身份来解决控、辩双方的冲突，这种中立性和被动性是实现公正审判的重要条件。因此判决的结果很大程度上取决于检察机关的举证能力以及法官的成见和偏见，而不完全取决于法官的素质。既然上级法院的法官并不必然比下级法院的法官高明，则二审法院的意见对于重新组成的合议庭来说，未必就能起到好的指导作用。
三、对两个真实案例的简要分析
为了使读者更加真实、形象地认识“发回重审”制度存在的问题，笔者拟分析两个实际发生过的案例。当然，本文的分析是基于有关报道进行的，并无进行专门的调查，因此有关的信息也许难免以偏概全，好在本文对这两个案例分析的主要目的不是对有关法院的作法是否合法进行评价，更不是为了指责或抨击有关法院的做法，而是希望透过对这两个案例的分析，指出改革我国刑事二审发回重审制度的必要性。
【例一】
被告人董文列原系浙江苍南县灵溪镇南海棉塑制品厂厂长，于1994年12月开始被苍南县公安局关押。1997年5月，温州市中级法院一审认定：1992年10月，董文列和另5人“集资20余万元”，“合伙出境走私海洛因”达“54块”共“18900克”，毒品“装入烫金机滚筒内运至广东省陆丰市”，由董文列贩卖，“共得赃款120多万元”。一审以走私、贩卖毒品罪判处董文列死刑，剥夺政治权利终身。但浙江省高院在接到董文列的上诉状后深入调查，经合议庭评议、审判委员会讨论，于1998年10月作出裁定，认为原判“事实不清、证据不足”，发回温州中院重审。温州中院于2000年4月在没有任何新证据的情况下再次作出判决，仍认定董文列犯走私、贩卖毒品罪，其贩毒数量仍是“18900克”，判决结果却改为“无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产”。董文列等人再次表示不服提起上诉。2001年2月份，浙江省高院再次作出刑事裁定，认为董文列等人参与贩毒的事实不成立，又发回重审。第二次作出发回温州中院重审的裁定。但这份委托温州中院代为宣判的裁定书竟被该院扣压了半年多，直到省高院出面干预才宣布。如今已过去一年了，尚不知何时重审。对此，温州中院院长包祥水解释说，此案涉及到温州公、检、法三家，不是我们法院一家能决定得了的，我们已向市政法委汇报过，由政法委协调解决。另一位不愿透露姓名的法官则指出，法院是想纠正此案，但面临非常大的压力，因为“得罪不起其他人”。省高院多位接受记者采访的法官不无担忧地说，此案的结果极有可能是，中院将案子退回检察机关，再由检察机关退回公安机关，公安机关对被告人实行取保候审，最后造成案件“无限期延长”。[xxvi]
在这一案件中，我们发现二审法院在原判“事实不清、证据不足”(第一次发回重审的理由)或认为被告人犯罪事实不成立(第二次发回重审的理由)的情况下不是直接作出无罪判决，而是将案件发回重审，充分反映了我国法院对于客观真实的追求。但是，在“证据不足”的情况下确认被告人有罪，这与疑罪从无原则明显是相违背的。不过，这并非我们关注的焦点，毕竟这种情况在我国司法实践中并非罕见。对浙江省高院对此案不开庭审理，而是在接到被告的上诉状后“深入调查，经合议庭评议、审判委员会讨论后”就直接作出发回重审的做法，笔者也不再进行深入的评论，毕竟第二审法院的做法是有明确法律依据的。当然，笔者对此不进行评论，并不表明笔者对其做法就是赞同的。事实上，在控辩双方未曾参与的情况下，自行就某一证据或事实进行调查，是否有利于查清事实？是否容易造成自查自审的错位局面？还是一个值得深入探讨的问题。笔者关心的核心问题是，这一案例暴露出的我们前面讨论过的原审法院难以纠正本院裁判的问题。由于新闻媒体的报道，这起案件在当地群众和司法界引起了强烈反响，但是此案一直难以得到纠正。对于其中原因，温州中院院长包祥水这样解释说，“此案涉及到温州公、检、法三家，不是我们法院一家能决定得了的，我们已向市政法委汇报过，由政法委协调解决。”另一位不愿透露姓名的法官则指出，法院是想纠正此案，但面临非常大的压力，因为“得罪不起其他人”。在这里，原审法院所面临的尴尬实际是整个法院体系所面临的问题，既充分显示了我国司法不独立的严重性，也直接暴露出我国原审法院纠正原判错误所面临的巨大困难。事实上，一个连高级法院发回重审的裁定都不敢代为宣判并扣压了半年多直到省高院出面干预才宣布的法院，我们又怎么能指望它“有错必纠”呢？但是，我们也不能不问：公检法三机关不是应当分工负责、相互制约吗，怎么在这里变成一个“合伙人”式的机构？如果政法委一直不去协调或者一直协调不好，那么法院难道就不作出判决了吗？即使经过政法委协调原审法院作出了不同的判决，但是同一法院的这种“出尔反尔”判决也使人感到它是可以任意出入定罪的，被告人完全是法院的“手中猎物”，想关就关，想杀就杀，想放就放。
【例二】
被告人陈国清、何国强、杨士亮、朱彦强因涉嫌杀人从1994年四名被告人分别被关押至今。此案的有关被告人曾三次被承德市中级法院判处死刑，又三次被河北省高院以“事实不清”撤销原判，发回重审。河北省高院在撤销原判发回重审的三次发还提纲中，指出此案的20余处疑点。河北省高院在第三次撤销原判发回重审的发还提纲中指出：承德市公安局鉴定书记载：1994年7月31日送检死者刘福军血、车上血、刀子一把，经检验，刀子上血、刘福军血、车上血均为“B”型；陈国清、何国强的血均为“O”型。但从陈国清家提取刀子的时间是1994年11月2日，即未提取刀子就检验出了刀子的血型。承德市公安局1994年8月23日鉴定书记载：死者张明血为“B”型；车内提取烟头上的唾液为“A”型；陈国清、何国强血型均为“O”型；杨士亮血、唾液为“A”型。但陈国清、何国强、杨士亮均为1994年11月份被收审，即人未抓获，血型已经化验出来。2000年10月20日，承德市中级法院在距河北省高院第三次发还22个月后，第四次宣判陈国清、杨士亮死刑，何国强死缓，朱彦强无期。河北省高院在三次返还提纲中所提出的所有疑点，没有一个得到承德方面进一步的澄清。[xxvii]
这同样是一起普通的但是却引起了法学界广泛关注的冤案，2000年8月3日，《南方周末》曾在一版头条位置对该案进行了报道，并将此案称为“发生在河北省承德市农民陈国清等四人身上的怪事”，即“6年之内被承德市中级人民法院先后判了三次死刑，后又被河北省高级人民法院三次发回重审，从而开创了中国司法史上同一家法院、以同一个案件事实、同一个理由、将同一被告连续多次判处死刑的先例。”对于这一冤案发生的社会成因、法律背景以及所造成的严重社会危害，法学专家门已从不同角度进行了深入探讨[xxviii]。我们所要关注的是河北省高院三次以“事实不清”为由将案件发回重审，尤其是从1994年四名被告人分别被关押至今。我们不知道，笔者在写此文时案件有没有审结，如果这一案件还在“循环审判之中”，对被告人的羁押是否还要继续下去。当然，根据刑事诉讼法的规定，第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，在“原判决事实不清楚”的情况下，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。但是，令笔者不解的是，河北省高院为什么在连续三次都认定“事实不清”的情况下仍然将案件发回重审，而不是直接改判？“可以”发回重审为什么在适用中竟成“应当”？这在某种程度上是否是在推卸审判责任？既然河北省高院在撤销原判发回重审的三次发还提纲中，已指出了此案的20余处疑点，那么，为什么还要让原审法院“查清事实”？而不是直接查清事实？人们不禁要问：负有对本案被告人的权利进行第二次救济的河北高级法院，在这起错案中是否也应负一定的责任？因为，公安机关的刑讯逼供行为尽管“野蛮”，人民检察院的追诉尽管“无理”，但他们对被告人的定罪并没有最终决定权。第一审法院的判决尽管错误，但毕竟还是没有生效的。既然河北省高院在发现事实不清的情况下就将案件发回重审，那么，作为第二审法院，河北高院对第一审法院的监督职责又体现在哪里？人们还可以进一步追问：在承德中院对发回重审裁定一次又一次“阳奉阴违”的情况下，河北省高院为什么就没有对发回重审的弊端有一个清醒的认识？竟然连续三次发回重审？！对于一个已被羁押达八年之久显然已经严重超期的案件，高级法院为什么竟然“熟视无睹”？当然，如果从法律的规定来看，高级法院的做法似无可谴责之处。但是，笔者不禁要问，这对被告人来说公平吗？这符合刑事法治的基本要求吗？人们还有可能进一步追问：承德市中级法院在距河北省高院第三次发还22个月后才作出判决这一严重违反诉讼程序[xxix]、侵犯被告人基本权利的行为为什么没有人去管？人民检察院的法律监督职能哪里去了呢？人大的监督职能又体现在哪呢？在这种情况下，对于上级法院的发回重审案件，即使原审法院经过重新审理后能够纠正原裁判中的错误，其正当性也值得怀疑。因为，与直接改判相比，将案件发回重审将会延长被告人的羁押期限，这无论是从节约司法资源的角度来考虑，还是从保护被告人利益的角度来分析，都是不利的。
主题所限，笔者没有对上述两个例子进行全面的分析，其实这两个案例中仍然存在很多值得探讨的问题。如果要对这两个案件进行比较的话，那就是【例一】的情况主要说明了原审法院在纠正原裁判方面所面临的困难，而【例二】的情况则证明省高级法院的发回重审在实践中所具有的随意性和偏向性。当然，也许有人因这两个案例具有某种特殊性而对本文的分析提出质疑。我们也承认发回重审制度对于原审法院在实践中“锻炼自己、改造自己”确实具有的一些积极作用，但与其缺陷相比，这些所谓的积极作用不仅缺乏制度保障，也难以产生令人满意的效果，因为其程序设计本身就不具备基本的正当性和合理性。篇幅所限，我们不再对其他案例进行评价，笔者相信，尽管上述分析只是初步的，但已充分显示出发回重审制度作为一种二审的处理方式所存在的局限性，我国司法体制以及相关诉讼程序改革的必要性和紧迫性也由此可见一斑。尽管笔者知道，制度的形成需要实践的积累，但笔者既然已经涉猎这一问题，就准备提出一些自己的建议，以推进制度的尽快形成。
四、我国发回重审制度的再设计
基于前文的分析，笔者认为，改革刑事二审发回重审制度的着重点在于规范、限制发回重审的适用，使发回重审真正成为二审裁判的例外。但是，刑事二审的发回重审制度的改造不是一个孤立的问题，它需要一系列制度的保障，没有其他相关制度的保障和互相配合，发回重审制度本身的修改没有任何实际意义。毕竟，解决发回重审制度不能离开对法院现存弊端的革除。我国法院最根本的弊端是行政化色彩太浓。这种行政化几乎是全方位的，除了上面所分析的管理和领导体制行政化、审判运行机制的行政化、法官选任配备及职级待遇的行政化，还包括法官思维方式和工作方式的行政化，等等。因此，深入研究和探索法院自主化之路，实现法官的独立，不仅是解决本文所涉及的发回重审制度的关键，也是事关我国司法改革成败的重中之重。我们认为，就发回重审制度的改革和完善来讲，可从以下几个方面着手：
第一，应对发回重审的理由进行重新界定。首先，取消“证据不足”这一发回重审理由。新刑诉法较旧刑诉法最大的不同和进步之处在，其在一定程度上确立了无罪推定原则，体现在新刑诉法第12条的规定中，即“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”作为保障人权的一项基本原则，“无罪推定”具有两方面的作用：在程序上，即在经法院依法最终作出判决确定有罪之前解决如何确定犯罪嫌疑人或被告人的诉讼地位问题，它要求法官进行审理时不带有罪的偏见，而是先把被告人作为无罪的人来看待；在实体上，即在面对疑罪案件时可基于这一原则作出有利于被告人的判决，即疑罪从无。[xxx]为贯彻无罪推定之精神，新刑事诉讼法第162条规定的疑罪从无原则，比原刑事诉讼法对此回避规定，导致不少疑案久拖不决，犯罪嫌疑人长押不放，在人权保护上的确是一个历史性的进步。但实践中，二审法院在证据不足的情况下，直接作出无罪判决的情况很少，大多是将案件发回重审。这其中的原因当然是复杂的，既有证据不足的标准不明、难以掌握和运用的原因，也有传统法律文化的影响。我们认为，所谓证明不足，是指如果本案的证据在判决前，存有疑点，矛盾没排除，既有肯定有罪的证据，又有否定有罪的证据，不能得出唯一的结论。在此时，检察机关的证明义务还没有完成，法院理应有权也应当作出无罪判决。对待此问题，转变司法观念也是非常关键的。如果没有足够的证据来证明，就不能判定一个人有罪，尽管他实质上可能是有罪的。这尽管会在一定程度上放纵犯罪，但是，“为了严格遵守权利和竭力保护权利，有时会使罪犯借此隐藏起来。那就让他去吧。一个狡猾的贼漏网，总比每个人都像贼一样在房间里发抖要好得多。”[xxxi]
其次，对第二审法院认为事实不清的案件原则上应当直接改判，不应发回重审，只有原判决遗漏了罪行或者遗漏应当追究刑事责任的人的情况，才可以将案件发回重审。“事实不清”这个标准过与抽象，是法官滥用自由裁量权推卸审判责任的根源。事实上，哪里有不受限制的自由裁量权，哪里便无法律制度可言。[xxxii]既然对案件事实是否清楚的判断带有很强的主观性，既然我们承认诉讼证明活动依赖的“事实”，是对过去事实的一种重塑，是法律真实而不是客观真实，那么最好由二审法院依终审权力直接进行判定，不必再发回重审。因为，即使对同一案件，不同法官在认定事实是否清楚方面也有很大的区别。何况，二审人民法院在审理案件中，要判断原审认定的事实是否错误或是否清楚，就需要查清这个案件正确的、清楚的事实，并把两者进行比较，才能得出结论。这就产生了两难推理。如果二审审理中已经查清了案件的事实，并据此判定原判决认定事实错误或认定事实不清，那么，不对案件直接改判而发回重审，岂不多此一举？如果二审审理中并未查明案件的正确事实和清楚事实是什么，如何能得出原判决认定事实错误或认定事实不清的结论？凭什么把案件发回重审？[xxxiii]但是，在原判决遗漏了罪行或者遗漏应当追究刑事责任的人的情况下，二审法院只能将案件发回重审。这是因为二审法院的审判范围，一般应当限定于上诉和抗诉的范围，即使仍然进行全面审查[xxxiv]，也不能超越判决书的内容进行全面审判。在上诉、抗诉提出了新的事实的情况下，二审法院只能将案件发回重审。如在一审法院认定的事实之外，追究新的犯罪事实或者新的被告人，既与法院中立裁判者的身份相背离，也剥夺了新的被告人或原被告人就新的犯罪事实进行救济的机会。
最后，对于因程序违法而发回重审的情况，应当区分程序违法的程度，作出相应的处理。因程序性违法而发回重审作为一种程序性法律后果，对于制约法院的程序违法行为显然是有其积极意义的，但是对于程序性违法若只规定发回重审这一种法律后果，既不适当，也会产生不良的后果。按照有关学者的看法，程序性法律后果，大致可以分为以下几种：（1）否定该违反诉讼程序的行为的效力，并使诉讼从违反诉讼程序的行为发生的那个阶段重新开始。（2）否定该违反诉讼程序的行为的效力，并否定该行为已经得到的诉讼结果。（3）否定违反诉讼程序的行为及其结果，并使诉讼进入另一阶段。（4）补正该违反诉讼程序的行为，以使其得到纠正，最终符合程序法的要求。［[xxxv]］借鉴该学者的观点，我们认为，二审法院经审查后如认为原审法院有程序违法行为，至少应当有三种处理方式：（1）对于轻微的程序违法，并非必须“发回重审”，可以作出纠正程序错误的裁判，以免被告“遭受双重危险”。有人认为，凡是违反诉讼程序的案件，无论是否影响案件的公正审理，均应发回重审。［[xxxvi]］实际上，那种仅仅属于法律手续不完整或者在具体程序环节方面有瑕疵的程序性违法，并不一定需要撤销原判，发回重审。当然，因程序有错误而被判有罪的被告人可能会认为，程序错误影响其获得有利结果的机会。对这类案件发回重审可能有助于维护程序法的尊严，也可能有助于被告人从心理和行动上接受重新审理后裁判结果。但由于重新审判直接成本不小，所以如果上诉法院认为程序错误不影响结果——是一种无害的错误，则有权维持判决。[xxxvii]（2）二审法院审查后应当发回原审人民法院重新审判的程序违法应当是那些违法情节较为严重，导致当事人的诉讼权利受到重大损害、致使审判程序的公正性受到重大影响的程序性违法。这种违法情况有很多，其中刑事诉讼法第191条规定的有关审判组织、回避、公开审判等方面的违法固然应当纳入其中，但还有很多类似的程序性违法应当予以明确规定。例如，一审法院的管辖明确不当，影响案件公正审判的；被告人没有在法定期间收到起诉书，无法及时了解指控的罪名和理由的；被告人一方申请法院传唤某一证人或者提取某一关键证据，被法院拒绝或者没有传唤、提取到庭的；公诉人向法庭提出了一项证据目录以外的新证据，或者传唤某一证人名单以外的新证人出庭作证，辩护人为准备辩护，申请法庭休庭，遭到法院无理拒绝的；法庭无正当理由，允许公诉人宣读证人在法庭之外所作的书面的证言，辩护人要求传唤该证人出庭作证，遭到法庭拒绝的；无理剥夺被告人进行辩论和最后陈述机会的；合议庭成员中途不参加法庭审判，却参与对案件的评议的；法庭审判没有正当理由多次长时间中断的；判决书未载明理由或者理由过于简单甚至存有矛盾的，等等。[xxxviii]当然，在必要时可将法院程序违法“是否严重”的判断权交给有关当事人来行使，在一审判决违反法定程序的情况下，当事人应有权自主选择适用二审程序审理还是发回一审法院重审。（3）对于原审法院的极其严重的程序违法行为，应当增加更为严厉的裁判方式，如直接作出无罪判决，使违法者承担不利的法律后果。当然，这种方式的适用应当属于极其例外的情况，只有对于那些特别严重的程序违法行为，才可以作为一种制裁手段，如原审法院将公安机关依靠刑讯逼供得来的证据的作为定案的依据，被告人被严重超期羁押，等等。美国最高法院自由派的代表人物布仁南法官在利昂诉美国一案（Leonv.U.S.）的判决意见中对此进行了独到的论证，“如果实体判决是借助在诉讼程序中对被告人宪法权利的侵犯作出的，此判决将不能成立，也就是说，实体结果并不能证明程序的公正。”“这就是所谓的“程序的合法性原则”。通俗地讲就是“如果警察在执行公务中犯错，罪犯就应该由此获释”。[xxxix]因为，这些程序性违法侵犯的不仅是公民的诉讼权利，更是对公民的身体健康权乃至人格尊严的严重侵犯，如不作出严厉的制裁措施，就难以维护程序正义，保障被告人的诉讼权利和基本人权。
第二，应对发回重审的次数作严格的限制。我国现行刑事诉讼法并没有对发回重审的次数进行限制，只要二审法院认为具备了刑事诉讼法对定的发回重审理由，均可以将案件发回重审，这可以说是我国法官办案追求“客观真实”的必然产物。但是，在法律规则的限制之下，司法裁判中的事实是通过证据所揭示的案件事实，就真实性而言，只可能是“法律真实”，而不可能是以往所说的“客观真实”，因此，对于案件事实的认定，应该要求做到的是“法律真实”而非“客观真实”。法律真实优于客观真实的价值选择，一定程度上也说明了，进行审判程序已不仅仅是国家镇压犯罪行为的某种方式，而更在于解决控辩双方之间的冲突，这种冲突不能够长期存在，不能长期处于未决状态。因此，我国刑事诉讼法之所以没有对发回重审的次数予以限制，显然更多地考虑了查明案情的实际需要，而忽略了发回重审适用上的正当性和合理性。当然，将案件发回重审也许的确有利于查明案件事实，毕竟原审法院离犯罪地较近，也便于当事人、证人出庭。不过，问题的关键在于以不对发回重审的次数进行合理的限制，所带来的不仅是诉讼程序的“倒退”，也不仅仅是被告人羁押期限的相应延长，而是循环审判这样一个可怕的后果，这不仅有悖诉讼价值和诉讼目标的实现，最终造成诉讼效率低下，也使被告人成了司法专横的客体。因此，必须对发回重审的次数进行限制。笔者认为，对发回重审的次数在立法上限制为一次即可，因为二审法院对一次发回重审时，原审法院就应当充分利用这一次重审机会，就原裁判中存在的问题加以纠正，新的判决作出后，当事人仍然不服提起上诉，就只能推定原审人民法院已经缺乏纠正错判的能力，或者根本无力纠正的原裁判的错误。在这种情况下，即使给原审法院再多的重审机会可能也无济于事，反而不能迅速解决争议，导致诉讼成本的成倍增加，也不利于充分保护被告人的合法权益。而且，如给予两次以上的发回重审机会，则可能使二审法院的处理情况发生矛盾，即同一案件因同样的事实和证据，但一个发回重审，一个改判。这不仅难为控辩双方所接受，也容易导致司法权威的丧失。因此，对于已经发回重审的案件，重新审判后又被上诉、抗诉的，二审法院应当直接改判，不应再将案件发回重审。
第三，二审法院对于已经发回重审后再次提出上诉的案件，应当开庭审理。我国现行刑事诉讼法第187条实际上规定了两种审理方式：一是开庭审理的方式。这种审理方式由于有公诉人、当事人和其他诉讼参与人出庭，经过法庭调查证据、法庭辩论，可以直接进行讯问、质证，当庭得到核实，也能充分听取诉讼双方的意见，有利于查清事实和准确地定罪量刑，也有利于保障当事人的合法权益。二是不开庭审理方式。这种方式主要就卷内材料进行审查，在审查过程中，可以提审被告人或询问证人等，对某些有疑问或未弄清的事实、证据要进行调查核对。但这种调查核对并不是在当事人和有关诉讼参与人参加下进行的，一般只在评议前听取上诉人、辩护人的辩护意见，即将案件提交合议庭评议，作出判决。这种审理方式不仅不利于查清案件事实，也限制了当事人和其他诉讼参与人在庭审中合法权利的行使。上诉审的职能，需要通过一定的方式来实现。何种审理方式最为适当，要看哪种方式最适合于实现其职能和制度。[xl]刑事诉讼作为强大的国家对弱小的个人进行的一种追诉活动，刑事被告人的人身和自由直接面临着国家司法权的威胁，因此刑事二审程序的目的主要不是为了追诉被告人，而在于为刑事被告人再次提供获得公正审判的机会。对于已经发回重审的案件，有关当事人仍然不服裁判，说明他们对重新审理后的裁判仍然不信任，如上诉后不举行开庭审理，控辩双方就无法充分参与二审合议庭的审理活动，这不仅是对当事人尤其是被告人的诉讼权利的剥夺，也难以使被告人接受判决结果，即使这个判决结果事实上对其是有利的，这早已被一些学者进行的实证研究所证实。
第四，对于只有被告人一方上诉的案件，发回重审的案件，原审法院重新审理后，除非重审后的事实发生变化，不得加重被告人的刑罚。[xli]关于发回重审案件原审法院是否可以加刑，学界观点不一。有人认为，依法发回重审的案件，不应受上诉不加刑原则的限制，即可以加刑。第二种观点认为，发回重审是二审组成部分须受上诉不加刑规定的约束，即绝对不能加刑。我们认为上诉不加刑是二审的一项原则，依法发回原审法院重审的案件不受上诉不加刑的限制。刑诉法第190条就明确规定“第二审人民法院”审判上诉案件不得加刑，而且刑事诉讼法第192条规定，原审人民法院对于发回重审的案件，应当依照第一审程序。但是，我们也不主张对于发回重审的案件，原审法院重审后随便加刑，毕竟发回重审的案件不完全等同于未经上诉的第一审案件。发回重审的案件来源于当事人的上诉或者检察机关的起诉，来源于第二审程序。因此，可以说，发回重审案件派生于第二审程序，具有特殊性，这种特殊性决定了这类案件与上诉不加刑存在着一定的联系。在美国，成功上诉之后被重审或重新量刑的被告人受到保护，防止法官对他们上诉最初的有罪判决进行惩罚。在NorthCarolinav.Pearce(1969)案中，最高法院认定法官不能报复判决成功的上诉和再次起诉后的被告人。我国台湾学者黄东熊教授认为，只要原上诉为被告方面所提出，则于原审法院更审该案件时，仍有此原则（不利益变更禁止原则——笔者注）之适用，盖苟非如此，乃不能符合保障被告得以无所顾忌而自由行使其上诉权之设立此原则之意旨。所以，我们认为，对于一审法院违反诉讼程序所作出的判决，二审法院发回一审重审的，原审法院重审后的判决不得加刑。但是，对于第二审人民法院因为出现了新的事实而发回重审的案件，原审人民法院重新审理后，认为事实确实发生了变化的，则可以加重刑罚。具体来说，重审后犯罪事实发生变化导致加刑主要有以下几种可能：（1）检察机关指控两个或两个以上种类的犯罪事实，原审法院只认定其中一部分，重审时在检察机关指控的范围内，法院认定了比原审更多的犯罪事实且证据确实充分，在这种情况下，一审定一罪，重审可能定两个以上的犯罪，量刑可以加重。（2）检察机关指控同一种类的数个犯罪事实，原审法院只认定其中一部分犯罪事实，重审时在检察机关指控范围之内，法院认定了比原审更多的犯罪事实，且证据确实充分，在这种情况下，一审定一罪，重审也定一罪，但量刑加重了。（3）检察机关指控一种较重的犯罪事实，原审法院认定较轻的犯罪事实，重审时法院认定了检察机关指控的较重的犯罪事实，这时也可以加重被告人的刑罚。[xlii]
第五，鉴于中国目前的二审程序还存在的诸多问题，可考虑对已经发回重审的案件，适用“三审终审制”。即对于发回重审的案件，如当事人对于重审的裁判仍然不瞒，可以再次提出上诉。如对于第二审法院的裁判仍然能不服，还可以再次提出上诉。由于我国第二审程序在实践中存在诸多的问题，“两审终审制”正受到越来越多的质疑和批判。我们认为，二审程序之所以名存实亡，与目前在上下级法院之间的关系问题上，存在着严重的行政依附倾向紧密相关。本来，根据宪法和法院组织法的规定，上下级法院属于监督和被监督的关系，但是，上级法院对下级的法律监督只是通过上诉制度来实现的。据此，作为独立行使审判权的机关，法院在自己的审级中应是独立的，对自己审理的案件有独立判断作出认定的权力，上级法院不能对下级法院的审理发布命令和指示。下级法院也没有义务将自己的审理情况报告给上级法院，或者从上级法院得到某一个案件审理的具体指示，然后按照上级法院的指示去做。但在司法实践中，上下级法院之间越来越具有行政依附的倾向。例如，下级法院通常愿意在自己审理的一审案件未作出裁判之前，请示上级法院发表所谓的“指导意见”。特别是那些多次发回重审的案件，原审的裁判很大程度上不得不体现了上级法院的意见，否则案件上诉或者抗诉到上级法院，仍然难逃被发回重审的命运。看来，要对我国二审发回重审制度进行重新设计，还必须对二审终审制进行改造，笔者建议对于已经发回重审的案件，可以建立“三审终审制”。但是，实行“三审终审制”是一个极其复杂的问题，需要一系列的配套制度的变革。国外实行三审终审的国家，在诉讼理论上将第二审采取的审理方式分为以下三种：（1）复审制，即完全重复第一审审理过事实和证据以及新的事实和证据再重新进行审理，进行判决，有人称为“第二次的第一审”。（2）事后审查制，即由第二审法院审查一审判决在认定事实和适用法律上有无错误，一般不再对案件事实进行调查。（3）续审制，即在第一审审理的基础上继续进行审理。它既可以对当事人提出新的事实和证据进行调查，也可以对原判决是否适当进行审查，这种审理方式多用于民事诉讼程序，刑事诉讼程序很少采用。[xliii]我们认为，在我国实行“三审终审制”最关键的改革措施，是将普通救济程序分为事实审和法律审。在此基础上，将第二审程序设计成“复审”模式，将第三审程序设计成为“事后审”模式。此外，为保障“三审终审制”的实现，必须取消或限制高级法院的案件初审权，亦即高级法院原则上不得受理一审案件。如果由高级法院作为一审法院，则案件的二审法院即为最高法院，有些案件就无法进行三审。
第六，第二审人民法院对于决定发回重审的案件，如果被告人在押，应对羁押的合法性和必要性进行审查，并区别情况作出相应处理，避免被告人仅仅因为诉讼阶段的逆向运转而受到更长时间的羁押。以此为契机，我们还主张在我国刑事诉讼中建立未决羁押的司法审查制度。因为，作为对被告人人身自由的剥夺，未决羁押被视为诉讼保障手段中的一把双刃剑，用得好则能保障诉讼顺利进行，用得不好将导致无辜之人蒙受自由被错误剥夺的损失。基于无罪推定原则，法治国家大都认为未决羁押只是一种例外，其价值目标应在于保障刑事诉讼价值的全面实现，既包括实体的正义也包括程序的公平，是对犯罪嫌疑人的未然危险的防范。“剥夺自由作为一种刑罚，不能被施行于判决之前，如果并没有那么大的必要的话。”[xliv]但是，在我国，未决羁押成了一种原则，取保候审等替代性措施却成了一种难得的例外，而且由于刑事诉讼法没有对羁押期间与诉讼期间进行严格的分离，致使羁押期间严重地依附于诉讼期间或者办案期间，羁押期间的延长也完全服务于侦查破案、审查起诉甚至审判的需要。司法实践中，被告人被多次发回重审，但却一直被长期关押，往往是，被告人罪行宣判之日方是自由获得之时，甚至出现宣判刑期不够折抵羁押期间的情形。这种状况损害了犯罪嫌疑人的合法权益及法治的严肃性，并影响了审判时的罪刑关系。“严重的超期羁押给审判人员造成心理障碍，使其对本不应处（自由）刑或只应出轻刑的人，基于对长期羁押的既成现实的迁就而违背立法精神或超出案件事实予以处刑或处以重刑，以致无罪司罚或轻罪重罚。”[xlv]因此，我们认为，第二审法院如决定将案件发回重审，必须对被告人应否继续羁押进行审查并作出处理，这种审查既可以由被告人的上诉或检察机关的抗诉而引起，也可以由被羁押者申请进行。对于确无社会危害性[xlvi]的被告人，原则上应当变羁押为取保候审或监视居住，这既可以使被告人感到国家和社会对他们的关怀，还可以减少国家用于在押人犯的生活、管理费用等项开支，从而减轻羁押场所的工作压力。但是，对社会危险性较大的累犯以及涉嫌罪名较重的被告人则不予保释等。当然，未决羁押问题是一个极其复杂的问题，只有重构“公、检、法”三家关系，并充分考虑其社会经济和思想根源，才能取标本兼治之途。
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[i]【美】爱伦·豪切斯泰勒·斯黛丽，南希·弗兰克：《美国刑事法院诉讼程序》，陈卫东、徐美君译，中国人民大学出版社2002年版，第608—609页。
[ii]【英】麦高伟等主编：《英国刑事司法程序》，姚永吉等译，法律出版社2003年版，第448页。
[iii]【法】卡斯东·斯特法尼等：《法国刑事诉讼法精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1999年版，第834页。
[iv]【德】克劳思：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第577页。
[v]【日】田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪等译，法律出版社2000年版，第310页。
[vi]王以真主编：《外国刑事诉讼法学》，北京大学出版社1994年版，第401条。
[vii]季卫东：《法治秩序的构建》，中国政法大学出版社1999年版，第57页。
[viii]陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年版，第226页。
[ix]尽管中国法学界占支配性的观点是反对法官拥有自由裁量权，然而由于法制不健全、法律规则过与粗造以及不合理的“客观事实”主义，我国法官事实上比公开承认法官自由裁量权的英美法系国家的法官握有更大的自由裁量权。可以说，他们在悄悄地行使自由裁量权，并且滥用自由裁量权的现象十分普遍、突出，这已经是一个不争的事实。当然，笔者并不是一味反对法官拥有自由裁量权，由于法律具有与生俱来的局限性（主要表现为：不合目的性、不周延性、模糊性和滞后性），因此赋予法官一定的自由裁量权，使法官能够充分发挥其主观能动性，在普遍的法律规范和个案处理之间进行良好的平衡还是必要的，但要对这种自由裁量权进行合理的控制，如要求法官必须对其心证的形成在判决中作出合理的说明。因此，深化对法律文书规范化改革，加强裁判书的说理，显然是有其积极意义的。
[x]陈一云主编：《证据学》，中国人民大学出版社1991年版，第117-118页。
[xi]有关上诉不加刑之违反的具体表现，请参见陈卫东：《刑事二审程序论》，中国方正出版社1997年版，第94—96页。
[xii]周永军：《重新审视发回重审制度》，载《律师世界》2002年第11期。
[xiii]［意］贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第56页。
[xiv]陈瑞华：《未决羁押制度的理论反思》，载《法学研究》2002年第5期。
[xv]参见张会峰：《刑事诉讼法中的程序性裁判》，载《法学》2002年第4期。
[xvi][意]贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年，第56页。
[xvii]如果说我国法院内部的行政化问题本身已经极其严重的话，前不久最高人民法院颁发的《地方各级人民法院及专门人民法院院长、副院长引咎辞职规定（试行）》则使法院内部的行政化更加严重。按照该条例的规定，地方各级人民法院及专门人民法院发生严重枉法裁判案件，致使国家利益、公共利益和人民群众的生命财产受到重大损失或造成恶劣影响的；或在其直接管辖范围内的法院发生其他重大违法违纪案件隐瞒不报或拒不查处，造成严重后果或恶劣影响的；或者在装备、行政管理工作中疏于监管，发生重大事故或造成重大经济损失的；或者不宜继续担任院长、副院长的其他情形，院长、副院长应当引咎辞职。出台这一规定的目的在于深化干部制度改革、完善法院领导干部管理制度，确保法院领导干部恪尽职守，依法履行职责。但是，要求法院院长对本院所有法官做出的枉法裁判承担责任，就等于将法院完全视为一个“首长制”的行政单位。这就不可避免地会促使法院院长从法官和合议庭手上收回一度下放的审判权力，进一步加大审委会的受案范围，进一步逼迫行政领导越俎代庖拍板定案，对其他法官正在审理的案件进行过多干预，其结果必然导致法官不能按照自己的意志对案件进行裁判，甚至屈从于长官意志，我国法官本就得不到保障的独立性将进一步丧失，司法过程的行政化也必然会进一步得到强化，不仅不利于法院管理水平的提高，也会打击和压抑法官的责任心和积极性，并从根本上威胁乃至动摇司法的公正性。
[xviii]尽管按照法律的规定，对于发回重审的案件必须实行合议制，但在审判实践中，实际上现在通行的做法是承办人制，这种承办人制的具体操作是，一个案件立案后，首先是确定承办人，并将案件移交给承办人，然后除开庭、合议时请合议庭成员出席外，其余案件的具体事项，主要由承办人一手处理，如自行确定开庭日期，开庭时主持庭审、合议时汇报案情、合议后撰写文书等。一般来说，案件定了承办人之后，从习惯上、观念上，承办人便有充分的理由认为案子是自己经办的，别人不能插手，插手便是对自己不信任和不尊重。其他人也认为，别人办的案子，多一事不如少一事，不便插手，也不想插手。
［[xix]］按照我国《法官法》的规定，人民法院院长只能任免本法院的助理审判员，同级人大常委会才能任命审判员。但是，实际上法官都是由法院决定的。人大任命到目前为止实际上只是一种程序性的审查，法官的任命事实上由各个法院自己决定。法官的任命首先得由其所在的业务庭的领导和院领导加以推荐，再由人事部门考察，然后由院党组——往往由院长、副院长组成——最终决定。因此，一个法官能否成为或能否继续成为法官在相当程度上是由其所在法院内部的另外一些“法官”决定的。
[xx]张卫平：《论我国法院体制的非行政化》，载《法商研究》2000年第3期。
[xxi]苏力：《论法院的审判职能与行政管理》，载《中外法学》1999年第5期。
[xxii]郭国松：《三次死刑三次刀下留人》，载《南方周末》2000年8月10日。
[xxiii]这是因为，我国刑事诉讼法对发回重审的上诉并没有明确禁止不得由原二审合议庭承办，尽管按照2000年3月20日最高人民法院《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》第3条的规定，“凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。”但在实践中，与案件发回重审后原审法院经常不重新组成合议庭一样，对重审后所作的判决如控辩双方再次提出上诉、抗诉，这一案件一般也会回到作出原发回重审决定的主办法官手中。
[xxiv]宋冰编：《读本：美国与德国的司法制度及司法程序》，中国政法大学出版社1998年版，第416页。
[xxv]【美】爱伦·豪切斯泰勒·斯黛丽，南希·弗兰克：《美国刑事法院诉讼程序》，陈卫东、徐美君译，中国人民大学出版社2002年版，第602页。
[xxix]按照刑事诉讼法的规定，人民法院审理公诉案件，应当在受理后一个月以内宣判，至迟不得超过一个半月。有本法第126条规定情形之一的，经省、自治区、直辖市高级人民法院批准或者决定，可以再延长一个月。这些规定对于发回重审的案件也是适用的。因为刑事诉讼法第192条就明确规定，原审人民法院对于发回重新审判的案件，应当另行组成合议庭，依照第一审程序进行审判。
[xxx]王琳：《“无罪推定”的上宪前景》，载《21世纪经济报道—法律评论》2003年1月13日。
[xxxi]引自陈卫东：《公正和效率——我国刑事审判程序改革的两个目标》，载《中国人民大学学报》2001年第5期。
xxxii]【美】埃尔曼：《比较法律文化》，贺卫方等译，北京三联书店1990年版，第84页。
[xxxiii]蔡晖：《对认定事实存在问题的案件不应发回重审》，载《人民司法》1998年第2期。
[xxxiv]有关刑事二审全面审查原则的法理缺陷，笔者曾在《刑事二审全面审查原则的理性反思》（载《中国人民大学学报》2001年第4期。）一文中进行了详细探讨。
[xxxv]王敏远：《违反刑事诉讼法的程序性后果》，载《中国法学》1994年第5期。
[xxxvi]谢萍：《二审刑事案件改判、发回重审的原则和标准》，载《人民司法》2002年第5期。
[xxxvii]【美】迈克尔·D·贝勒斯：《法律的原则》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第79页。
[xxxviii]陈瑞华：《对两审终审制的反思——从刑事诉讼角度的分析》，载《法学》1999年第12期。
[xxxix]【斯】卜思天·儒佩基奇：《从刑事诉讼法治透视反对自证有罪原则》，载《比较法研究》1999年第2期。
[xl]徐益初：《试论第二审程序的审理方式》，载《法学研究》1984年第1期。
[xli]“不得加重被告人刑罚”应理解为不得使被告人的处境比原判更为不利，包括以下几种情况：（1）同一刑种，不得加重刑罚的数量，如不得加重刑期、不得增加罚金的数额。（2）不得改变刑罚的执行方法，如把缓刑改判为实刑，其中包括有期徒刑缓刑和死刑缓期二年执行。（3）不得在原判主刑的基础上改判增加附加刑。其中包括改变原有的附加刑种为重于原附加刑的附加刑以及原判已判处附加刑而改判增加附加刑刑种。（4）不得把原判的轻刑种改判为较重的刑种，如，不得把有期徒刑改判为无期徒刑或死刑，不得把原判管制或拘役改判为有期徒刑。（5）在数罪并罚案件中，不得因此罪被否定或减轻处罚而加重对彼罪的处罚。（6）不得加重数罪并罚案件的宣告刑。
[xlii]金泽刚：《发回重审案件是否适用上诉不加刑原则》，载《法学》2001年第1期。
[xliii]陈卫东：《刑事二审程序论》，中国方正出版社1997年版，第24页。
[xliv]【意】贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第56页。
[xlv]邱兴隆：《罪与罚讲演录》，中国检察出版社2000年版，第404页。
[xlvi]笔者认为，这里所指的社会危害性主要包括两个方面：一是被告人实施妨碍刑事审判顺利进行的行为之危险，如逃跑、毁灭证据、串供、收买或威胁证人、被害人等。二是被告人继续实施新的违法犯罪行为之危险。当然，由于这里所说的社会危害性还是一种未然危害，因而评价起来也许存在一定的难度和风险，但不能因为有难度和风险，就不去对其社会危害性进行审查，而一味地将被告人羁押。笔者认为，如果法官综合考虑被告人被指控的犯罪行为的性质、主观罪错、被告人的主体状况以及对自己犯罪行为的认识态度等因素的话，还是可以对被告人的社会危害性作出客观评价的。