一边因腐败而坐牢，一边却享受着用腐败款投资入股所带来的巨额分红，这样的结果令公众愤愤不平!有百姓到当地检察院上访，要求检察机关收缴腐败犯罪分子非法获取的股权及其收益。对此，法学专家及司法实务工作者如何评说?法律是否容忍“一个人基于自己的非法行为而获益”?该股权及其收益应否被追缴?近日，《人民检察》杂志社与宁波市检察院共同组织疑案精解研讨会，对相关问题进行了探讨。
■就刑事法视野考量，违法所得与合法财产的界限如何划分?通过“合法经营”违法所得而产生的收益，是否属于“违法所得”?
正确确认违法所得是追缴行为合法的前提。根据刑法及有关司法解释规定，一般认为，违法所得首先是指行为人违法行为直接指向的对象(财物)，如贪污的赃款、盗窃的实物等;二是指违法行为所指向对象（财物）的对价物，如用赃款购买的房屋，销售赃物获得的货币;三是指违法犯罪行为所取得财物的孳息，包括法定孳息和天然孳息，如偷来的母牛所生之牛犊，贪污赃款所得的银行利息皆属之。但是，在已经产生违法所得情况下，通过“合法经营”违法所得而产生的收益，比如，用贪污的钱购买房产因房产价格上扬而获得的收益，用受贿的钱投资证券获得的收益，是否属于违法所得?应否予以追缴?刑法及有关司法解释均未给出明确的答案，理论界也鲜有人论及。譬如本案，马某违法取得的财物可以区分为两种情况:一是贪污所得的3万元赃款，二是用单位银行存单质押后贷款得来40万元，上述两笔钱款被马某投入了正当合法的经营活动———投资入股设立公司。那么，3万元赃款、40万元贷款，以及后来马某购买的股权及股利，究竟何为“违法所得”?“违法所得”与合法财产的界限如何划分?
对此，与会专家认为，马某贪污所得的3万元是赃款，属于违法所得确定无疑;但是，用该赃款购买的公司股份是否属于违法所得，又存在两种分歧意见:宁波市检察院副检察长张利兆博士、宁波大学法学院副院长张炳生教授、宁波大学法学院张兆松教授三位专家认为，用赃款投资入股，取得的股权及其股利，只是赃款的一种转化形态，属于违法所得，应当予以追缴。而宁波市北仑区人民检察院检委会专职委员潘生明认为，3万元贪污款是违法所得，但是用贪污款购买的3万元股份则不属于违法所得。理由是，从贪污款到3万元份额的股份之间已经介入了一个基于对未来收益和投资风险的判断和意思表示的投资行为，投资行为本身是合法行为，而且是创设权利的行为，具有一定无因性，只要没有证据证明投资本身就是为了违法犯罪，那么这个投资行为就足以阻断违法所得和后面投资所得股份之间法律上的关系。不能因为投资来源是违法所得而直接进行追赃，直接否认投资的有效性。
张炳生认为，法院将马某以单位存单质押贷款的行为定性为挪用公款罪，混淆了民事侵权与犯罪的区别。张兆松认为，在金融机构的贷款业务中存在着较严重的担保不规范行为和担保违法行为，但只要不是涉及金融诈骗等犯罪行为，债权人与债务人(银行)之间完全可以通过民事手段解决它们之间的纠纷。如果只要担保行为中存在违法行为，这些贷款国家都要追缴或者责令退赔，显然不利于金融秩序的稳定。潘生明同样认为，马某挪用单位存单质押获取40万银行贷款，债务人是马某，还款责任要由马某承担，因此，该40万银行贷款不能认定为违法所得，不能直接收缴。三位专家一致认为，质押单位存单为自己获得银行贷款提供担保的行为，不是典型的“挪用”行为，它只是为债务提供担保，并不先行给付现金，公款事实上只是处于一种可能被抵偿的风险中，不直接侵犯本单位的权益，认定马某贷款的40万元属于违法所得依据不足。当然，用该40万元投资入股而获得的股权，也不能认定为违法所得，该份股权及其红利应当归马某所有。本案中，市工贸资产有限公司在存款本金及其利息已经追回的情况下，更不能享有对该份股权及股利的追索权。
与上述意见相反，张利兆认为，如同“毒树之果”不能食用一样，本案马某购买公司股权的两份资金来源均为非法，这决定了其孳息的非法性，因此马某所购股权及其产生的分红收益当作为违法孳息，按照违法所得予以追缴。
■就公司法视野考量，股东投资资本来源的非法性是否影响股权的有效性?在违法所得的界定上，如何平衡公司法与刑法规定的冲突?
股东投资资本来源的非法性是否影响其股权的有效性，公司法及相关法律、法规对此未作出明确规定。多数与会专家认为，从公司法的角度来看，商事行为更强调形式上的合法，公司无法也没必要对股东投资资本来源的合法性和正当性进行考量;而且，公司股东投资行为是一种设权行为，设权行为强调“无因性”，一旦创设了就必须割断其创设之前的历史与创设之后的法律状态之间的法律上的因果关系，前手的瑕疵不影响后手的权利。因之，股东出资不问来源如何，只要符合公司法规定的出资形式，其股东身份即已确定，股权即为有效。
这就是说，即使用贪污的钱投资入股，该股权也是有效的;但如果从刑法的视角来看，多数与会专家在回答上述第一个问题时，认为用贪污的钱投资入股，其取得的股权及股利均属违法所得，应当予以追缴。这样，在用违法所得投资公司入股，获得的股权及股利是否仍属于违法所得问题上，公司法与刑法的理念就存在价值冲突。如何平衡这种冲突?
对此，潘生明认为，行为人用赃款去购买股票和用赃款去投资入股成立公司应该是有所区别的。用赃款直接去购买股票，可以就相对应的股票追赃，即使赚了钱，只要有充分证据证明这些股票是用赃款购买的，直接追赃也可以。但是，用赃款购买股权就完全不同，这里涉及公司交易安全、公司秩序稳定等价值冲突问题。
■本案发生在国有企业转制过程中，对这一过程中大量出现的资本“原罪”问题，刑事司法实践应采取何种立场?
资本“原罪”不是新问题。早在2004年1月，河北省政法委曾作出规定:对于民营企业创业初期的犯罪行为，要综合考虑犯罪性质、情节、后果、悔罪表现和所在企业在当前的经营状况及发展趋势，依法减轻、免除处罚或判处缓刑。上述规定被称为对民企原罪的“特赦令”，并由此引发社会上关于民企原罪问题的激辩。那么，对于国有企业改制过程中出现的资本“原罪”问题，司法实践中应持怎样的价值立场，从而既有效维护司法权威，又维护社会经济秩序稳定，防止一些人出于对资本“原罪”的畏惧而携款外逃现象的大量发生?
对此，张兆松认为，笼统地谈论“原罪”问题，甚至让国家颁布决定赦免“原罪”，既不符合公平原则，也不符合法治精神。张炳生认为，对于制度转型过程中，有人利用当时的制度漏洞，凭借职位优势，得到比他人更多的取财机会这种现象，必须以历史的眼光进行审视，不分青红皂白一律秋后算账的行为并不理性，对既有社会秩序、经济秩序及国家政权的公信力都是一种冲击。潘申明认为，对于这一点，国家应当采取的政策毫无疑问应该是严厉打击，构成犯罪的，司法机关应果断追究行为人刑事责任;但是不必也不能把这种负面性的评价无限制地延伸到出资成立公司之后。
■本案法院驳回起诉的理由是否成立?本案市检察机关以督促起诉的方式督促市工贸资产有限公司提起民事诉讼，要求服刑中的马某返还其股权及全部361万余元的收益，而法院以“本案涉及的是刑事犯罪非法所得的追缴，不属于人民法院受理的民事诉讼范围”为由驳回起诉，该驳回起诉的理由是否成立?对于判决生效后，那些尚未被扣押、冻结的违法犯罪所得应适用怎样的程序追回?
总体上来看，与会专家一致认为法院可以驳回起诉。张炳生认为，既然原单位以361万元系马某的非法所得，应当予以追缴为由起诉，其诉因即不成立。应当申请检察机关直接追缴，而不是向人民法院起诉。张利兆认为，在现有法律框架下，法院驳回起诉也是可以成立的。对于本案中所涉及的股权及股利，追回的途径首先是通过刑事手段以“违法所得”名义追缴，在侦查、起诉环节没有及时追缴的情况下，作为补救措施，检察机关应当可以通过督促起诉的方式，督促权利主体提起民事诉讼，法院应当依法审判，不得驳回，以有效保护国有资产。潘申明认为，由于本案中马某以贪污款和质押单位公款存单所得贷款而购买股份的所有权属于马某，其股息不属违法所得，所以，市工贸公司不具有民事上的权利，法院应该驳回起诉。但驳回起诉的理由应该是市工贸公司对诉讼标的不具有请求权。
(本期疑案精解研讨会的详细报道，请见《人民检察》第10期)
■案例背景
某市石油阀门有限公司的前身是市石油阀门厂(由国有企业市工贸资产有限公司出资兴办)，马某系厂长。2001年5月，该厂以将厂里所有资产进行评估后整体出让的方式转制，评估价为净资产137万元，由马某和厂里35名职工共同出资购买。马某出资49万元，获40%的股份。但这49万元中只有6万元系马某自己的钱，另有3万元是其贪污的公款，剩下的40万元，则是其挪用本厂的银行存单质押后贷款得来。2006年10月，马某因贪污罪和挪用公款罪被判入狱7年。虽然马某被追究了刑事责任，上述贪污和挪用的公款也已经依法追回，但其所购买的股权依然在他名下，且按照公司章程每年分红，仅2006年一年正在服刑的马某就分红138万元。
2007年8月，该市检察机关向市石油阀门有限公司的主管单位市工贸资产有限公司发出《民事督促起诉书》，同年10月8日，市工贸资产有限公司对服刑中的马某提起民事诉讼，要求其返还全部361万余元的股权及收益。某区法院受理此案后，以“本案涉及的是刑事犯罪非法所得的追缴，不属于人民法院受理的民事诉讼范围”为由，于2008年11月驳回起诉，市工贸资产有限公司提出上诉，市中级法院以相同理由驳回上诉。
李和仁倪爱静