刑法修正案（五）第1条的理解和适用问题探讨（上）
赵秉志王东阳
一、刑法修正案（五）第1条的立法内容及立法价值
2005年2月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过的刑法修正案（五）第1条规定：“在刑法第一百七十七条增加一条，作为第一百七十七条之一：有下列情形之一，妨害信用卡管理的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金；数量巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金：（一）明知是伪造的信用卡而持有、运输的，或者明知是伪造的空白信用卡而持有、运输，数量较大的；（二）非法持有他人信用卡，数量较大的；（三）使用虚假的身份证明骗领信用卡的；（四）出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡的。窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料的，依照前款规定处罚。银行或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利，犯第二款罪的，从重处罚。”诚如全国人大常委会法制工作委员会主任胡康生在《关于〈中华人民共和国刑法修正案（五）（草案）〉的说明》中所指出的，全国人大常委会就信用卡犯罪对刑法典做出如此重大修改，主要是基于使刑事立法适应惩治信用卡犯罪新情况的目的。从当前的情况来看，信用卡犯罪呈现出境内外互相勾结、集团化、专业化的新特点，从窃取、非法提供他人信用卡信息资料、制作假卡，到运输、销售、使用伪造的信用卡等，分工细密。虽然这些具体的犯罪行为都属于伪造信用卡和使用伪造的信用卡进行诈骗的犯罪，但是由于在各个犯罪环节上表现的形式不同，在具体适用刑法时存在一定困难。为了保护银行等金融机构和公众的合法利益，维护金融机构的信誉和金融秩序，有必要对这类犯罪作出进一步的具体规定。[1]
笔者认为，这一刑法修正案体现的立法价值，是将某些犯罪的预备行为或者共同犯罪的帮助行为单独规定为犯罪，实现信用卡犯罪由结果犯立法向行为犯立法的转变，从而有利于对信用卡犯罪的惩治。对于这种立法模式，可以借鉴外国刑法学中截断的犯罪构成理论来加以说明。截断的犯罪构成理论认为，在故意犯罪中，法律本身可以把犯罪行为发展过程的任何一个阶段截断，而确定为既遂形态的犯罪。一旦行为过程被切断，法律既不要求行为人将犯罪实施完毕，也不要求行为本身造成有形损害结果。[2]众所周知，无论实施何种信用卡犯罪的行为，行为人最终的目的都是通过信用卡实施诈骗钱财的行为，也只有这一诈骗行为，才会对社会造成客观实在的危害。从本修正案第1条所规定的犯罪行为来看，持有、运输伪造的信用卡、空白的信用卡，非法持有他人信用卡，使用虚假的身份证明骗领信用卡，出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡，窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料等行为，从单独犯罪的场合分析，相对于信用卡诈骗行为而言，是一种尚未实施信用卡诈骗罪“着手”行为的预备行为（其中，持有、运输空白的信用卡的行为也是伪造信用卡罪的直接的预备行为）；从共同犯罪的场合来看，上述行为在一定场合也可以成为伪造金融票证罪、信用卡诈骗罪的帮助行为或者事后行为。在现行刑法典总则规定了犯罪预备、共同犯罪，分则规定了信用卡诈骗罪的情况下，从理论上分析，该类行为是能够受到刑法应有的惩治的。但是，信用卡诈骗罪的预备犯和共同犯罪在司法认定上需要更进一步的证据来证明预备犯的行为人在主观上具有利用信用卡进行诈骗的故意，共同犯罪人具有实施共同的伪造金融票证犯罪或者信用卡诈骗犯罪的故意。这样就增加了公诉机关的证明困难，从而不利于刑法对此类犯罪行为的打击。另外，实践中，有些信用卡犯罪由于分工细密但组织形式松散，彼此间缺少必要的意思沟通，依照有关共同犯罪的刑法规定确实很难认定。[3]因此，将上述行为规定为独立的犯罪，不失为解决司法实践难题的一个可行办法。[4]
二、罪名的确定
关于罪名的确定，刑法学界一般认为应遵循合法性、概括性、科学性三个原则。[5]所谓合法性原则，是指要严格按照刑法对具体犯罪规定的罪状确定罪名，既不得使罪名超出罪状含义，又不能片面地反映罪状的内容。所谓概括性原则，是指罪名必须是对具体罪状的高度概括。所谓科学性原则，是指罪名必须反映具体犯罪的本质与基本特征。从本条规定的罪状来看，“妨害信用卡管理”是本条各犯罪行为本质的高度概括。持有、运输伪造的信用卡、空白的信用卡，非法持有他人信用卡，使用虚假的身份证明骗领信用卡，出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡，窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料等行为都是“妨害信用卡管理”的具体表现形式。依照上述原则，笔者认为，该修正案第1条规定的犯罪罪名应当确定为“妨害信用卡管理罪”。当然，有论者认为，该修正案第1条规定了两个罪名，第1款是妨害信用卡管理罪，第2款是窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料罪。[6]我们认为这种认识不妥。在信用卡的磁条上写入事先非法获取的他人信用卡的磁条信息，是伪造信用卡的最后也是最关键的环节，[7]窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料是上述妨害信用卡管理诸行为的关键行为。因此，窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料的行为、犯罪对象、侵害的客体等并没有超出妨害信用卡管理的本质含义，没有必要单独设定罪名。[8]
值得注意的是，依照刑法典第177条的规定，伪造信用卡的行为是以伪造、变造金融票证罪处理的。实际上，无论从危害性质，还是从社会危害程度上来看，伪造信用卡与运输、持有伪造的信用卡、骗领信用卡等行为都不存在太大的差别，而刑法典在前后两个条文中将如此相似的行为规定为不同的罪名，有违各罪名间的协调，因而是不当的。笔者认为，伪造信用卡的行为同样是妨害信用卡管理的具体表现形式之一，也应当归入妨害信用卡管理罪之中。另外，既然该修正案将持有、运输伪造的空白信用卡且数量较大的行为规定为妨害信用卡管理罪的表现之一，那么，不能被伪造信用卡所涵盖的伪造空白信用卡的行为，就没有理由不在本罪中有所体现。因此，建议将持有、运输伪造的空白信用卡的前行为即伪造空白信用卡的行为与伪造信用卡行为并列规定，一并纳入妨害信用卡管理罪的规定之中。
三、妨害信用卡管理罪的概念及构成特征
妨害信用卡管理罪，是指明知是伪造的信用卡而持有、运输，或者明知是伪造的空白信用卡而持有、运输，数量较大的，或者非法持有他人信用卡，数量较大的，或者使用虚假的身份证明骗领信用卡的，或者出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡，或者窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料，妨害信用卡管理的行为。其构成特征如下：
1．本罪的犯罪主体是一般主体，即达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力的自然人。根据本修正案的规定，单位不构成本罪。
2．本罪在主观方面是出于故意，过失不构成本罪。其中，对于持有、运输伪造的信用卡、伪造的空白信用卡，行为人主观上还必须具有明知。所谓明知，是指行为人确实知道，或者有证据证明他不可能不知道其所持有、运输的是伪造的信用卡、伪造的空白的信用卡。
3．本罪在客观方面表现为实施下列妨害信用卡管理的行为：
（1）持有、运输伪造的信用卡的。所谓持有，是指将某种特定物品置于行为人事实的支配之下，它不要求行为人对特定物品随身携带、保管，也可以是将其置于个人的居住、工作等场所，其本质表现为行为人对特定物品的控制力、支配力。[9]运输，是指行为人基于运送的目的，使特定物品发生存放处所的位移。它既可以表现为行为人随身携带，也可以是行为人借助交通工具实施，至于该物品位移的距离，只要体现出运送的含义就可以了。所谓信用卡，根据2004年12月29日全国人大常委会通过的《关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》的规定，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。由此可见，刑法中的信用卡，是从广义上而言的，它实际上包括借记卡、储蓄卡等具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的银行卡。所谓伪造的信用卡，是指经伪造已经输入其他用户信息资料，具备能够实现真实信用卡上述功能或者部分功能的信用卡。
（2）持有、运输伪造的空白信用卡，数量较大的。所谓伪造的空白信用卡，是指伪造的外形相同或相似，但尚未输入其他用户资料，不具备真实信用卡上述任何功能的电子卡片。所谓数量，是指伪造的空白信用卡的数量。至于数量较大的标准，有待于司法解释的具体认定。笔者认为，鉴于该种行为社会危害性较轻，应适当提高处罚标准。
（3）非法持有他人信用卡，数量较大的。“非法持有”，是指没有合法根据而持有。
（4）使用虚假的身份证明骗领信用卡的。所谓使用虚假的身份证明骗领信用卡，是指行为人在办理信用卡申领手续时，使用虚假的身份证明骗取发卡机构信任，获得信用卡的行为。根据中国人民银行《信用卡业务管理办法》及其他有关规定，申领信用卡，应当提供公安部门规定的本人有效身份证件。中国境内居民应当提供居民身份证复印件、现役军官应提供军官证复印件、境外居民应提供护照复印件。因此，“虚假的身份证明”，就是指虚假的居民身份证、现役军官证、境外居民护照。只要行为人提供的身份证明足以使其身份难以得到确认的，即可认定为身份证明“虚假”。如果行为人提供的身份证明是真实的，只是在财产证明、个人收入等方面进行夸大，向发卡机构提供不实信息，以获取较高的信用卡授信额度，不属于“使用虚假的身份证明骗领信用卡”，不构成犯罪。[10]
（5）出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡的。“出售”，是指有偿转让。“购买”，是指有偿获得。“为他人提供”，是指无偿给予他人。实践中，接受者利用该伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡实施其他犯罪行为，如果能够证明提供者与接受者有共同犯罪的故意，应以接受者所实施的犯罪的共同犯罪处理；如果不能证明提供者与接受者共同犯罪的故意，则该提供行为应认定为“为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡”的行为。
（6）窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料的。“窃取”，使用不被受害人发觉的秘密手段获取。收买，是指有偿地从非信用卡所有人处获得他人的信用卡信息资料。非法提供，是指有偿或者无偿地将自己获得的、知悉的或者管理的他人的信用卡信息资料给予其他人。
具有上述情形之一，即构成本罪。同时实施数个行为的，不是数罪，不实行数罪并罚。
4．本罪侵犯的客体是国家对信用卡的管理秩序。
[1]见全国人大常委会法制工作委员会主任胡康生在《关于〈中华人民共和国刑法修正案（五）（草案）〉的说明》，载《全国人大常委会公报》2005年第2期。
[2]参见马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第414页。
[3]同制售假冒伪劣商品犯罪相似，这类犯罪具有专业化的特征：各个行为人实施不同专业领域的犯罪行为，各个行为前后相继，客观上互相支持，形成犯罪网络。例如，在制售假烟犯罪中，有的行为人制售假烟盒，有的制售假商标，有的制售假烟嘴，有的制售假烟纸等，这些行为客观上都为最终的制售假烟的行为提供了帮助，但各行为人之间有时缺乏必要的意思沟通，不能说他们就是制售假烟的共同犯罪。信用卡犯罪也是如此，实践中有的制造空白的信用卡，有的贩卖、运输空白的信用卡，有的窃取、出售、提供他人的信用卡资料，有的伪造信用卡，有的购买、使用伪造的信用卡，从而形成信用卡犯罪的网络。
[4]2004年11月，全国人大常委会刑法室在征求我（赵秉志教授）对该刑法修正案的意见时，我们认为，考虑到部分妨害信用卡管理行为（如非法持有他人信用卡的行为）在实践中的发生率和社会危害性程度，将这类行为单独规定为犯罪在立法价值上有再行斟酌的余地。如果对于一些伪造信用卡的事后帮助行为难以共同犯罪处罚的，可以采取特定的法律拟制的方式，使该类行为作为特别共同犯罪进行处罚。例如在刑法第177条中增加一款：“明知是伪造的金融票证而运输的，依照前款规定予以定罪处罚。”至于本条所意在解决的证明困难问题，应通过完善刑事证据制度来完成，而不应仅仅通过增加刑法的法条来解决证明困难问题。现在，刑法修正案将妨害信用卡管理的行为规定为独立的犯罪，不违背刑法理论，也能够达到本罪的立法目的。
[5]参见赵秉志主编：《刑法新教程》，中国人民大学出版社2001年版，第442页；张明楷：《刑法学》（第2版），法律出版社2003年版，第514页。
[6]参见黄太云：《〈刑法修正案〉（五）的理解与适用》，载《人民检察》2005年第3期（下），第20页。
[7]参见黄太云：《〈刑法修正案〉（五）的理解与适用》，载《人民检察》2005年第3期（下），第23页。
[8]从刑法典分则规定的情况来看，在一个法条内规定两个或者几个罪名的情况也是存在的，并且在形式上同本条规定相同（即第2款行为没有规定独立的法定刑，仅依照第1款的规定处罚。）的法条也较为常见，如刑法典第286条破坏计算机信息系统罪、第300条第1款组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信破坏法律实施罪、第2款组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信致人死亡罪等。但有的法条被确定为一个罪名，有的被确定为两个罪名。至于这些罪名确定的依据，笔者认为，如果后一款规定的犯罪行为在危害性质上（往往在行为方式、行为对象、危害客体等上体现出来）没有超出前款的规定，则属于一个罪名；否则，后一款行为是独立的罪名。
[9]参见陈正云：《持有犯罪研究》，中国方正出版社2004年版，第54页。
[10]参见黄太云：《〈刑法修正案〉（五）的理解与适用》，载《人民检察》2005年第3期（下），第22页。