游伟

●长期以来，学术界—直强调刑法手段运用上的谦抑性、最后手段性和有利于被告人等理念，这正是基于充分保障公民权利、建立刑事法治和有效控制司法权扩张本性的深层思考。

●经济犯罪的前提是经济违法，因此，控方必须举证，去证明行为人违反的国家相应的法律规范究竟是什么，不能先入为主地去实行“刑事优先”。

●现行刑法对“违反国家规定”的法律涵义和范围作出严格限定，其目的就是为了保障定罪量刑的司法性质，防止刑事司法的地方化和行政化倾向，其意义十分深远。

司法实践不应轻易否定成熟的刑事法理念

在犯罪的实体认定上，“先刑后民”、“刑事优先”的观念仍然根深蒂固。在实践中，当某种有害行为出现之后，人们非常习惯于优先考虑刑事手段予以介人，似乎这才符合社会的需要，才是实现正义的科学路径。这种先人为主的有罪判断思想，非常容易构成对罪刑法定原则及其有效控制之下的严格解释刑法规则的损害，会在“群情激奋”、“严惩犯罪”、“实现正义”的名义下，不知不觉地模糊违法与犯罪之间的界限，并最终形成对公民(特别是特定违法人员)正当权益的新的侵害。事实上，在整个社会治理体系中，刑法的作用始终是有限的，学术界基于对刑法功能的深人分析和比较研究，一直强调刑法手段运用上的谦抑性、最后手段性和有利于被告人等理念，正是基于充分保障公民权利、建立刑事法治和有效控制司法权扩张本性的深层思考。因此，不能在—知半解甚至是在曲解其意的基础上，去轻易地加以否定。需要对这些成熟的刑事法理念形成的背景、意蕴和价值追求进行认真、科学的分析和思索，并将它们贯穿于刑事司法的整个过程和实体判断之中。

刑法的谦抑性侧重于强调刑法手段运用上的紧缩、节俭和经济;刑法的最后手段性要求把刑法作为调整社会关系的不得已手段来使用，强调刑事手段介人的滞后、谨慎而不是优先;而有利于被告人则倡导刑法的宽容和善意，不在法律界限模糊和存在性质争议时断然作出不利于被告人的解释和认定，不把社会制度的固有弊端和责任过多地推向被告人个人。而所有这些理念的确立与实践，都是为了张扬刑法的科学性、民主性和人道性。

刑法不能“空中楼阁”般地宣布经济行为是犯罪

以经济犯罪为例。这类犯罪对社会经济运行具有潜在和间接的危害，通常不太容易形成像自然犯那样的“公愤”。大家可以发现，它们不是可以凭着伦理判断的直觉就可认定为犯罪的，似乎是因为在国家的法律上作了特别规定之后才使它们成为了犯罪。因此，被理论界称为“法定犯”。这就引发我们去思考一些问题。它构成犯罪的前提条件究竟是什么?就是必须违反国家经济、行政管理法规———这是所有经济犯罪的共性特征。当一个经济行为事实出现之后，仅凭着“政治的敏感”、“道德的直觉”、“内心的良知”，就认为它有严重的危害就可以当然地采用刑事手段去进行处理吗?当然是绝对不行。因为经济犯罪的前提，是经济违法，因此，控方必须举证，去证明行为人违反的国家相应的法律规范是什么，不能先入为主地去实行“刑事优先”。只有当行为已经被评价为经济、行政违法之后，并且情节比较严重，比如数额、数量达到—定的程度，符合了刑法的明文规定，才能予以刑事介入。所以，经济犯罪要构成犯罪，必须有一个基本的前提和依托，就是要有经济、行政违法行为的确认。从这个意义上讲，经济犯罪的评价，属于法律的“二次评价”。当缺乏经济、行政法的违法性评价，也就是缺乏前提法的基础性依托时，刑法就不能优先介人而判断它们为犯罪。这既是一个在法律中如何确立经济犯罪的立法准则问题，也是一个重要的司法判定经济犯罪的准则。这也就是说，在立法时，要把某种具有严重危害性的经济行为规定为犯罪，首先就要考虑这种行为是不是违反了国家已经颁布的经济、行政法规，如果没有相应的法规的违法性评价，刑法就不能“空中楼阁”般地直接宣布它们为犯罪。

在我国的立法实践中，这是有先例可循的。最典型的事例就是在1997年刑法修订时，有关期货类犯罪是否需要规定在当时草拟中的刑法修订草案的一次热烈讨论。在1996年10月刑法进行修改征求意见的时候，个别学者就曾建议在当时的刑法中补充设立期货犯罪，而且列举了几种类型。他们提出，刑法修订草案中有证券犯罪的内容，为什么没有期货犯罪?为此立法需要协调、需要增补。但最后，立法者并没有采纳他们的建议。为什么呢?因为当时全国性的期货交易法律并没有颁布，对于期货领域中的违法行为，本身没有相应的经济法规作出明确的禁止性规定，也就是说，在一般立法都没有违法性规定的情况下，刑法怎么可以将它们直接纳人犯罪的范围呢?这显然缺乏了前提法的依托和支撑。因此，最后颁布的修订后的刑法中，仍然只有几种证券犯罪，没有期货犯罪的规定。那么，证券犯罪当时为什么就可以在刑法上加以规定呢?当时我国的证券法也没有通过，那为什么刑法就宣布其为犯罪并列举了一些具体的证券犯罪类型呢?这是因为，在刑法修订草案起草的时候，大家普遍认为，当时在刑法上规定证券犯罪已经有法可依了。国务院当时已经颁布了《惩治证券欺诈暂行办法》，把类似现在所说的内幕交易、操纵市场等这样一些违规行为作出了应当给予行政处罚的规定，其违法性质已经有了明确的行政界定。在违法性已有界定的情况下，再进一步对其中更为严重的行为上升为犯罪，就具备了扎实的基础。

我国较为完整的期货犯罪是在此后的刑法修正案中加以规定的。因为相关刑法修正案制定的时候，规范期货违法行为的法规已经出台，其违法性已经有了明确界定，刑法就有条件地把它们之中情节较为严重的行为上升为犯罪，予以严厉的刑罚制裁。这也说明，立法上要宣布某—经济行为是犯罪，它必须要有经济、行政法规的违法性界定作为基本支撑，刑法不能优先进行介入和适用。经济刑法，只是对经济、行政规范的禁止性规定的重申和制裁的选择性刑事提升罢了。

司法机关不能在缺乏“前提法”基础时认定犯罪

立法上是这样，在司法上同样应当如此，它们在基本理念上是完全相通的。司法实践中就曾出现过涉及这一问题的案件，在如何理解和适用法律上，就曾产生过许多争论。比如前些年法院受理过这样的案件，是一些企业非法经营国际IP电话业务的案子。当时一些全国性的报刊还曾作过深度报道。报道上说，律师在法庭上提出，被告人(单位)的经营行为从总体上说确实是未经国家批准，非法从事了经营国际IP电话的电信业务，但对检察机关作有罪控告的理由提出了不同意见，因为公诉人起诉书及公诉词中援引了两个非常重要的规范性文件:一个是最高人民法院的司法解释，还有一个是国务院颁布的相关法规。前者就是最高人民法院2000年4月通过的关于惩治扰乱电信市场秩序犯罪的司法解释，后者则是国务院在司法解释生效之后才颁布施行的《电信条例》。司法解释发布在先，而国务院的《电信条例》则是在同年9月才颁行的。由于在司法解释发布时，国务院的《电信条例》还没有颁布，因此，辩护律师提出他的委托人(被告人)的行为的违法性还没有被国家的禁止性规定所确认，在这个时候，司法解释怎么能够宣布其行为构成犯罪呢?通过司法活动(包括司法解释)宣布某种行为是犯罪行为，显然缺乏了最基本的前提和法律根据。也就是说，国家法律、法规都没有把这种行为宣布为非法，法院怎么能够通过司法解释的方式去作出犯罪的认定?这等于是司法机关在创制禁止性的刑法规范了，显然违反了刑法的基本理念和经济犯罪的司法认定规则。所以，这个案件引起了媒体的关注，而案件的法律适用问题，则成为刑法理论界讨论和研究的对象。

个人认为，这个问题确实存在研究的价值，需要引起司法界的重视和深人探讨。那么，刑法到底在怎样的条件下才可以介人对“不法经济行为”的调整呢?其实，这里所谓的“不法”行为，就是指那些首先违反了国家经济、行政管理法规的经济行为。当国家的法律、法规对某一种行为的违法性尚未作出明确界定的情况下，司法机关通过司法行为(包括司法解释)的途径，就不能直接将其宣布为违法和犯罪，否则就是一种越权之举，而且这种不利于被告人的判断也是不公正、不合理的。

关于这一点，在以往的刑事法实践中也是有先例可循并获得过有力的印证的。比如关于非法传销案件是不是能够构成犯罪(非法经营)的问题，曾经也是争议颇多，当时不少公安司法机关也存在着“刑事优先”的自然冲动，但最高人民法院最终下达了一个司法解释，作出了一个非常明确的时限规定，就是强调在国务院关于严禁传销违法活动的规定出台之前，司法机关绝对不能对这类行为追究刑事责任，只有在国务院把传销行为定性为违法之后，如果行为人继续从事违法传销活动，并达到情节严重程度时，司法解释规定才可以按照非法经营罪去追究当事人的刑事责任。这是为什么呢?同样说明在刑事司法上对经济犯罪作出判定，不能搞所谓“刑事优先”、“先刑后民”，也必须有一个前提违法性的明确界定。很显然，关于惩治扰乱电信市场管理秩序犯罪的司法解释，在国务院《电信条例》尚未颁布的时候就宣布非法经营国际IP电话业务的行为是犯罪，确实缺乏法律根据。因此，人们对此提出讨论和质疑，并非没有道理，司法机关应当正确对待、理性处置。

构成经济犯罪的前提法范围不能任意扩大

需要特别指出是，作为经济犯罪重要构成条件的“前提法”———经济、行政法律法规，并不是任意的，其范围具有“法定性”，必须依法确定，不能随意扩大、无限解释。客观地说，以往对判断经济犯罪的前提法的强调还是比较多的，但对经济、行政法律法规范围的把握却不够重视和严格，刑法理论界现有的研究也不是十分深人。其实，对这一问题的深人研究和科学把握，不仅涉及对经济犯罪范围的有效控制，更重要的是，它事关法院刑事审判权的依法独立行使，也就是说，它在本质上是一个宪政问题，事关宪法原则能不能在刑事司法活动中真正获得贯彻和落实。

对作为经济犯罪重要构成前提的法律、法规的范围，我国1979年刑法典并没有作出明确的规定，以至于在具体实践中，出现了认识不一、操作各异的情况。最明显的弊端是，有些司法机关把地方性法规的违反作为判断经济犯罪成立的前提条件，从而使犯罪构成的实质要件出现了“地方化”倾向。而由于各地规范经济行为的法规存在差异，甚至出现与国家法律不相协调的问题，因此，就会导致各地司法机关对相类似的经济行为作出性质不同的判定，破坏了刑事司法的统一性。也有一些司法机关以国务院下属的各行政管理职能部门(比如国家工商总局、信息产业部等)发布的行政规范、文件等为依据，去判定经济犯罪的违法性前提，甚至以这些行政机关对国务院法规的事后“解释”为依据，去直接认定犯罪的性质，从而又导致刑事司法在犯罪判定上过于浓厚的行政化色彩和对于行政认定的过度依附。

为此，1997年修订后的刑法典强调:其一，法律的制发主体，必须限定为全国人大及其常委会，不包括地方人大及其常委会;其二，行政法规等的范围，仅限于国务院制定的法规、规章和行政措施等，既不包括地方政府制发的行政规范，也不包括国务院所属各部委办局制定的规范性文件。个人认为，现行刑法第九十六条之所以要对“违反国家规定”的法律涵义及范围作出如此严格的限定，其目的就是为了保障定罪量刑的司法性质，切实防止刑事司法的地方化和行政化倾向，其意义十分深远。

因此，在当前形势下，刑事司法工作者尤其应当在思想观念上坚决摒弃刑法介入经济行为的“优先性”思想，严格依法审查经济犯罪实体认定中的“前提法”依据及其范围，并且防止对作为经济犯罪构成前提的经济法律、法规范围的扩张解释，切实维护刑事司法的独立、公正和权威。

(作者为华东政法大学司法研究中心主任、法学教授)

作者：游伟来源：检察院正义网

●长期以来，学术界—直强调刑法手段运用上的谦抑性、最后手段性和有利于被告人等理念，这正是基于充分保障公民权利、建立刑事法治和有效控制司法权扩张本性的深层思考。

●经济犯罪的前提是经济违法，因此，控方必须举证，去证明行为人违反的国家相应的法律规范究竟是什么，不能先入为主地去实行“刑事优先”。

●现行刑法对“违反国家规定”的法律涵义和范围作出严格限定，其目的就是为了保障定罪量刑的司法性质，防止刑事司法的地方化和行政化倾向，其意义十分深远。

司法实践不应轻易否定成熟的刑事法理念

在犯罪的实体认定上，“先刑后民”、“刑事优先”的观念仍然根深蒂固。在实践中，当某种有害行为出现之后，人们非常习惯于优先考虑刑事手段予以介人，似乎这才符合社会的需要，才是实现正义的科学路径。这种先人为主的有罪判断思想，非常容易构成对罪刑法定原则及其有效控制之下的严格解释刑法规则的损害，会在“群情激奋”、“严惩犯罪”、“实现正义”的名义下，不知不觉地模糊违法与犯罪之间的界限，并最终形成对公民(特别是特定违法人员)正当权益的新的侵害。事实上，在整个社会治理体系中，刑法的作用始终是有限的，学术界基于对刑法功能的深人分析和比较研究，一直强调刑法手段运用上的谦抑性、最后手段性和有利于被告人等理念，正是基于充分保障公民权利、建立刑事法治和有效控制司法权扩张本性的深层思考。因此，不能在—知半解甚至是在曲解其意的基础上，去轻易地加以否定。需要对这些成熟的刑事法理念形成的背景、意蕴和价值追求进行认真、科学的分析和思索，并将它们贯穿于刑事司法的整个过程和实体判断之中。

刑法的谦抑性侧重于强调刑法手段运用上的紧缩、节俭和经济;刑法的最后手段性要求把刑法作为调整社会关系的不得已手段来使用，强调刑事手段介人的滞后、谨慎而不是优先;而有利于被告人则倡导刑法的宽容和善意，不在法律界限模糊和存在性质争议时断然作出不利于被告人的解释和认定，不把社会制度的固有弊端和责任过多地推向被告人个人。而所有这些理念的确立与实践，都是为了张扬刑法的科学性、民主性和人道性。

刑法不能“空中楼阁”般地宣布经济行为是犯罪

以经济犯罪为例。这类犯罪对社会经济运行具有潜在和间接的危害，通常不太容易形成像自然犯那样的“公愤”。大家可以发现，它们不是可以凭着伦理判断的直觉就可认定为犯罪的，似乎是因为在国家的法律上作了特别规定之后才使它们成为了犯罪。因此，被理论界称为“法定犯”。这就引发我们去思考一些问题。它构成犯罪的前提条件究竟是什么?就是必须违反国家经济、行政管理法规———这是所有经济犯罪的共性特征。当一个经济行为事实出现之后，仅凭着“政治的敏感”、“道德的直觉”、“内心的良知”，就认为它有严重的危害就可以当然地采用刑事手段去进行处理吗?当然是绝对不行。因为经济犯罪的前提，是经济违法，因此，控方必须举证，去证明行为人违反的国家相应的法律规范是什么，不能先入为主地去实行“刑事优先”。只有当行为已经被评价为经济、行政违法之后，并且情节比较严重，比如数额、数量达到—定的程度，符合了刑法的明文规定，才能予以刑事介入。所以，经济犯罪要构成犯罪，必须有一个基本的前提和依托，就是要有经济、行政违法行为的确认。从这个意义上讲，经济犯罪的评价，属于法律的“二次评价”。当缺乏经济、行政法的违法性评价，也就是缺乏前提法的基础性依托时，刑法就不能优先介人而判断它们为犯罪。这既是一个在法律中如何确立经济犯罪的立法准则问题，也是一个重要的司法判定经济犯罪的准则。这也就是说，在立法时，要把某种具有严重危害性的经济行为规定为犯罪，首先就要考虑这种行为是不是违反了国家已经颁布的经济、行政法规，如果没有相应的法规的违法性评价，刑法就不能“空中楼阁”般地直接宣布它们为犯罪。

在我国的立法实践中，这是有先例可循的。最典型的事例就是在1997年刑法修订时，有关期货类犯罪是否需要规定在当时草拟中的刑法修订草案的一次热烈讨论。在1996年10月刑法进行修改征求意见的时候，个别学者就曾建议在当时的刑法中补充设立期货犯罪，而且列举了几种类型。他们提出，刑法修订草案中有证券犯罪的内容，为什么没有期货犯罪?为此立法需要协调、需要增补。但最后，立法者并没有采纳他们的建议。为什么呢?因为当时全国性的期货交易法律并没有颁布，对于期货领域中的违法行为，本身没有相应的经济法规作出明确的禁止性规定，也就是说，在一般立法都没有违法性规定的情况下，刑法怎么可以将它们直接纳人犯罪的范围呢?这显然缺乏了前提法的依托和支撑。因此，最后颁布的修订后的刑法中，仍然只有几种证券犯罪，没有期货犯罪的规定。那么，证券犯罪当时为什么就可以在刑法上加以规定呢?当时我国的证券法也没有通过，那为什么刑法就宣布其为犯罪并列举了一些具体的证券犯罪类型呢?这是因为，在刑法修订草案起草的时候，大家普遍认为，当时在刑法上规定证券犯罪已经有法可依了。国务院当时已经颁布了《惩治证券欺诈暂行办法》，把类似现在所说的内幕交易、操纵市场等这样一些违规行为作出了应当给予行政处罚的规定，其违法性质已经有了明确的行政界定。在违法性已有界定的情况下，再进一步对其中更为严重的行为上升为犯罪，就具备了扎实的基础。

我国较为完整的期货犯罪是在此后的刑法修正案中加以规定的。因为相关刑法修正案制定的时候，规范期货违法行为的法规已经出台，其违法性已经有了明确界定，刑法就有条件地把它们之中情节较为严重的行为上升为犯罪，予以严厉的刑罚制裁。这也说明，立法上要宣布某—经济行为是犯罪，它必须要有经济、行政法规的违法性界定作为基本支撑，刑法不能优先进行介入和适用。经济刑法，只是对经济、行政规范的禁止性规定的重申和制裁的选择性刑事提升罢了。

司法机关不能在缺乏“前提法”基础时认定犯罪

立法上是这样，在司法上同样应当如此，它们在基本理念上是完全相通的。司法实践中就曾出现过涉及这一问题的案件，在如何理解和适用法律上，就曾产生过许多争论。比如前些年法院受理过这样的案件，是一些企业非法经营国际IP电话业务的案子。当时一些全国性的报刊还曾作过深度报道。报道上说，律师在法庭上提出，被告人(单位)的经营行为从总体上说确实是未经国家批准，非法从事了经营国际IP电话的电信业务，但对检察机关作有罪控告的理由提出了不同意见，因为公诉人起诉书及公诉词中援引了两个非常重要的规范性文件:一个是最高人民法院的司法解释，还有一个是国务院颁布的相关法规。前者就是最高人民法院2000年4月通过的关于惩治扰乱电信市场秩序犯罪的司法解释，后者则是国务院在司法解释生效之后才颁布施行的《电信条例》。司法解释发布在先，而国务院的《电信条例》则是在同年9月才颁行的。由于在司法解释发布时，国务院的《电信条例》还没有颁布，因此，辩护律师提出他的委托人(被告人)的行为的违法性还没有被国家的禁止性规定所确认，在这个时候，司法解释怎么能够宣布其行为构成犯罪呢?通过司法活动(包括司法解释)宣布某种行为是犯罪行为，显然缺乏了最基本的前提和法律根据。也就是说，国家法律、法规都没有把这种行为宣布为非法，法院怎么能够通过司法解释的方式去作出犯罪的认定?这等于是司法机关在创制禁止性的刑法规范了，显然违反了刑法的基本理念和经济犯罪的司法认定规则。所以，这个案件引起了媒体的关注，而案件的法律适用问题，则成为刑法理论界讨论和研究的对象。

个人认为，这个问题确实存在研究的价值，需要引起司法界的重视和深人探讨。那么，刑法到底在怎样的条件下才可以介人对“不法经济行为”的调整呢?其实，这里所谓的“不法”行为，就是指那些首先违反了国家经济、行政管理法规的经济行为。当国家的法律、法规对某一种行为的违法性尚未作出明确界定的情况下，司法机关通过司法行为(包括司法解释)的途径，就不能直接将其宣布为违法和犯罪，否则就是一种越权之举，而且这种不利于被告人的判断也是不公正、不合理的。

关于这一点，在以往的刑事法实践中也是有先例可循并获得过有力的印证的。比如关于非法传销案件是不是能够构成犯罪(非法经营)的问题，曾经也是争议颇多，当时不少公安司法机关也存在着“刑事优先”的自然冲动，但最高人民法院最终下达了一个司法解释，作出了一个非常明确的时限规定，就是强调在国务院关于严禁传销违法活动的规定出台之前，司法机关绝对不能对这类行为追究刑事责任，只有在国务院把传销行为定性为违法之后，如果行为人继续从事违法传销活动，并达到情节严重程度时，司法解释规定才可以按照非法经营罪去追究当事人的刑事责任。这是为什么呢?同样说明在刑事司法上对经济犯罪作出判定，不能搞所谓“刑事优先”、“先刑后民”，也必须有一个前提违法性的明确界定。很显然，关于惩治扰乱电信市场管理秩序犯罪的司法解释，在国务院《电信条例》尚未颁布的时候就宣布非法经营国际IP电话业务的行为是犯罪，确实缺乏法律根据。因此，人们对此提出讨论和质疑，并非没有道理，司法机关应当正确对待、理性处置。

构成经济犯罪的前提法范围不能任意扩大

需要特别指出是，作为经济犯罪重要构成条件的“前提法”———经济、行政法律法规，并不是任意的，其范围具有“法定性”，必须依法确定，不能随意扩大、无限解释。客观地说，以往对判断经济犯罪的前提法的强调还是比较多的，但对经济、行政法律法规范围的把握却不够重视和严格，刑法理论界现有的研究也不是十分深人。其实，对这一问题的深人研究和科学把握，不仅涉及对经济犯罪范围的有效控制，更重要的是，它事关法院刑事审判权的依法独立行使，也就是说，它在本质上是一个宪政问题，事关宪法原则能不能在刑事司法活动中真正获得贯彻和落实。

对作为经济犯罪重要构成前提的法律、法规的范围，我国1979年刑法典并没有作出明确的规定，以至于在具体实践中，出现了认识不一、操作各异的情况。最明显的弊端是，有些司法机关把地方性法规的违反作为判断经济犯罪成立的前提条件，从而使犯罪构成的实质要件出现了“地方化”倾向。而由于各地规范经济行为的法规存在差异，甚至出现与国家法律不相协调的问题，因此，就会导致各地司法机关对相类似的经济行为作出性质不同的判定，破坏了刑事司法的统一性。也有一些司法机关以国务院下属的各行政管理职能部门(比如国家工商总局、信息产业部等)发布的行政规范、文件等为依据，去判定经济犯罪的违法性前提，甚至以这些行政机关对国务院法规的事后“解释”为依据，去直接认定犯罪的性质，从而又导致刑事司法在犯罪判定上过于浓厚的行政化色彩和对于行政认定的过度依附。

为此，1997年修订后的刑法典强调:其一，法律的制发主体，必须限定为全国人大及其常委会，不包括地方人大及其常委会;其二，行政法规等的范围，仅限于国务院制定的法规、规章和行政措施等，既不包括地方政府制发的行政规范，也不包括国务院所属各部委办局制定的规范性文件。个人认为，现行刑法第九十六条之所以要对“违反国家规定”的法律涵义及范围作出如此严格的限定，其目的就是为了保障定罪量刑的司法性质，切实防止刑事司法的地方化和行政化倾向，其意义十分深远。

因此，在当前形势下，刑事司法工作者尤其应当在思想观念上坚决摒弃刑法介入经济行为的“优先性”思想，严格依法审查经济犯罪实体认定中的“前提法”依据及其范围，并且防止对作为经济犯罪构成前提的经济法律、法规范围的扩张解释，切实维护刑事司法的独立、公正和权威。

(作者为华东政法大学司法研究中心主任、法学教授)