作者：张军

透过各地“许霆案”的法律技术层面，反思和检讨刑法适用的价值取向，应当是这类案件带给我们最大的收益，也是我们每个法律人的使命和职守。

许霆案一审由原先的无期徒刑改判为五年有期徒刑，根据现行刑法的规定以及法院对许霆行为“盗窃”性质的认定，五年有期徒刑已经是对许霆“法内施恩”的减轻处罚。但是，社会大众包括许霆本人对于法院的这一减轻处罚似乎仍不领情，由案件所引发的争议并未平息。目前，在云南、上海、宁波等其他地区都有类似的案件发生，如果不从更深的层面进行认识和分析，这类案件产生的问题可能无法得到妥善处理，民众的情绪也得不到疏导和平息。

我认为，问题在于司法者目前只是从刑法规范技术上来认识和解决了这一案件，仅仅从技术层面来认识许霆案只能是治标之举，不具有普遍意义。而且，一味地“法内施恩”本身也是对法治的戕害。实际上，许霆案以及类似案件所引发的公众不满不仅仅是因为对行为人处罚过重，而更多是因为：在民众与银行的交往中，银行往往利用其垄断、强势的地位肆意侵害公民的权利，作为平等主体的公民常常受到种种不公正的待遇，法律对之却束手无策；而一个原本没有犯罪意图的“善良”人，在与银行的正常交易过程中因为银行操作系统的错误而萌生贪念，利用交易手段恶意取款这种得到民众同情性理解的行为竟然受到法律如此苛严的惩罚。因此，许霆案不仅反映出我国刑法规范技术层面的缺陷，更重要的是揭示了刑事法治建设中一个更为深刻的理论问题——刑法的谦抑性。

众所周知，刑法是以“刑罚”这一最为严厉的制裁手段来调整社会关系的法规范。与其调整手段的严厉性相关联，刑法体现出与其他法规范不同的特殊性。日本学者平野龙一将刑法的特性总结为以下三点：１．刑法的补充性，即使是有关市民安全的事项，只有在其他手段如习惯、道德的制裁即地域社会的非正式的控制或民事的规制不充分时，才能发动刑法；２．刑法的不完整性。如果像上面认为的刑法具有补充性的性质，那么发动刑法的情况自然是不完整的；３．刑法的宽容性，或者说是自由尊重性。即使市民社会的安全受到侵害，其他的控制手段没有充分发挥效果时，刑法也没必要无遗漏地处罚。

对于刑法的特殊性，尽管不同学者的表述不同，但核心内涵都是强调，作为以一种“必要的恶”——刑罚为制裁后果的法规范，刑法的适用不能过于扩张，只有在必要的情况下方可发动。因此，刑法的特殊性就在于其在法规范体系中的补充性、在介入社会生活上的谦抑性。因为，刑法是国家用以调整国内社会关系、维护社会秩序的最后手段，是社会秩序的最后一道防线。在规范体系上，刑法必然位于其他法规范的背后，处于补充法的地位。某一行为和纠纷只有在其他法规范不能够或不足以调整和解决的情况下，才能运用刑法来加以规范和调整。因此，刑法的具体适用必须考虑到刑罚的必要性与有效性，秉持谦抑与宽容的精神。这就是刑法的谦抑性。

在许霆案中，判决更多地在技术层面上向社会论证了许霆的行为构成盗窃罪的法律依据，而对其行为的当罚性、刑罚处罚的必要性则避而不谈，对该案件中银行的错误交易行为对事件性质的影响、在此情况下普通个人行为的期待可能性、许霆行为的社会可接受性等这些影响行为当罚性的因素都没有涉及。这当然会引发公众对判决结果的不满甚至质疑。秉持刑法的谦抑性原则，我们首先应当考虑的是，许霆的行为是否可以通过民事法律规范或是行政法律规范的调整加以解决，是否有发动刑罚处罚的必要，如果有适用刑法调整的必要，是否以较轻的罪名就能达到刑法的目的。而不是一开始就想通过刑事处罚，甚至给予严厉的刑罚打击来惩罚这类行为，达到以儆效尤的目的。

应当承认，在许霆案中，法院的判决包括第一次判处无期徒刑的判决都可以找到相应的法律依据，并不能说是法官的恣意裁判。但是，许霆案件的特殊性就在于：许霆的行为涉及银行集团与普通民众的利益纠葛，而银行本身有重大的过失甚至错误，许霆这类的行为并不具有普遍性，况且完全可以通过银行自身加强管理、防止错误来加以预防和避免。在多元的现代社会中，法官常常会面对牵涉不同利益主体的案件，而如何运用法官的智慧有效协调和平衡不同的利益，在具体个案中有效化解矛盾，维护社会的稳定，这既是一门重要的司法艺术，也是现代法治的一项深刻内涵。因为，一个理性的人关心的不仅是刑法适用的“形式合法性”，往往进一步追问法律适用结果正当与否、合理与否。正如日本著名的刑法学家西原春夫所言，“刑法的结果是程度如此严重的‘必要的恶’，我们不得不推敲其适用的合理性与正当性。”

实际上，刑事违法行为表面上体现的是对国家刑法规范的违反，而实质上是对市民社会规范要求的严重违背。形式上由国家立法机关确认的刑法规范背后还体现出社会历史文化、社会习俗、道德观念等价值观念的要求。因此，刑法的评价必然要反映特定社会文化价值，社会道德观念的要求。秉持谦抑的精神来解释和适用法律，通过制定法而不拘泥于制定法以实现具体正义，这既是司法的魅力所在，也是法治所带给人们最大的福祉。因此，透过各地“许霆案”的法律技术层面，反思和检讨刑法适用的价值取向，应当是这类案件带给我们最大的收益，也是我们每个法律人的使命和职守。因为“它（指法学）所关心的不仅是法的明确性及法的安定性，同时也致意于：在具体的细节上，以逐步进行的工作来实现更多的正义。如果谁认为可以忽视这部分的工作，实际上他就不该和法学打交道”。

（作者单位：最高人民检察院公诉厅）

作者：张军新闻来源：检察日报透过各地“许霆案”的法律技术层面，反思和检讨刑法适用的价值取向，应当是这类案件带给我们最大的收益，也是我们每个法律人的使命和职守。

许霆案一审由原先的无期徒刑改判为五年有期徒刑，根据现行刑法的规定以及法院对许霆行为“盗窃”性质的认定，五年有期徒刑已经是对许霆“法内施恩”的减轻处罚。但是，社会大众包括许霆本人对于法院的这一减轻处罚似乎仍不领情，由案件所引发的争议并未平息。目前，在云南、上海、宁波等其他地区都有类似的案件发生，如果不从更深的层面进行认识和分析，这类案件产生的问题可能无法得到妥善处理，民众的情绪也得不到疏导和平息。

我认为，问题在于司法者目前只是从刑法规范技术上来认识和解决了这一案件，仅仅从技术层面来认识许霆案只能是治标之举，不具有普遍意义。而且，一味地“法内施恩”本身也是对法治的戕害。实际上，许霆案以及类似案件所引发的公众不满不仅仅是因为对行为人处罚过重，而更多是因为：在民众与银行的交往中，银行往往利用其垄断、强势的地位肆意侵害公民的权利，作为平等主体的公民常常受到种种不公正的待遇，法律对之却束手无策；而一个原本没有犯罪意图的“善良”人，在与银行的正常交易过程中因为银行操作系统的错误而萌生贪念，利用交易手段恶意取款这种得到民众同情性理解的行为竟然受到法律如此苛严的惩罚。因此，许霆案不仅反映出我国刑法规范技术层面的缺陷，更重要的是揭示了刑事法治建设中一个更为深刻的理论问题——刑法的谦抑性。

众所周知，刑法是以“刑罚”这一最为严厉的制裁手段来调整社会关系的法规范。与其调整手段的严厉性相关联，刑法体现出与其他法规范不同的特殊性。日本学者平野龙一将刑法的特性总结为以下三点：１．刑法的补充性，即使是有关市民安全的事项，只有在其他手段如习惯、道德的制裁即地域社会的非正式的控制或民事的规制不充分时，才能发动刑法；２．刑法的不完整性。如果像上面认为的刑法具有补充性的性质，那么发动刑法的情况自然是不完整的；３．刑法的宽容性，或者说是自由尊重性。即使市民社会的安全受到侵害，其他的控制手段没有充分发挥效果时，刑法也没必要无遗漏地处罚。

对于刑法的特殊性，尽管不同学者的表述不同，但核心内涵都是强调，作为以一种“必要的恶”——刑罚为制裁后果的法规范，刑法的适用不能过于扩张，只有在必要的情况下方可发动。因此，刑法的特殊性就在于其在法规范体系中的补充性、在介入社会生活上的谦抑性。因为，刑法是国家用以调整国内社会关系、维护社会秩序的最后手段，是社会秩序的最后一道防线。在规范体系上，刑法必然位于其他法规范的背后，处于补充法的地位。某一行为和纠纷只有在其他法规范不能够或不足以调整和解决的情况下，才能运用刑法来加以规范和调整。因此，刑法的具体适用必须考虑到刑罚的必要性与有效性，秉持谦抑与宽容的精神。这就是刑法的谦抑性。

在许霆案中，判决更多地在技术层面上向社会论证了许霆的行为构成盗窃罪的法律依据，而对其行为的当罚性、刑罚处罚的必要性则避而不谈，对该案件中银行的错误交易行为对事件性质的影响、在此情况下普通个人行为的期待可能性、许霆行为的社会可接受性等这些影响行为当罚性的因素都没有涉及。这当然会引发公众对判决结果的不满甚至质疑。秉持刑法的谦抑性原则，我们首先应当考虑的是，许霆的行为是否可以通过民事法律规范或是行政法律规范的调整加以解决，是否有发动刑罚处罚的必要，如果有适用刑法调整的必要，是否以较轻的罪名就能达到刑法的目的。而不是一开始就想通过刑事处罚，甚至给予严厉的刑罚打击来惩罚这类行为，达到以儆效尤的目的。

应当承认，在许霆案中，法院的判决包括第一次判处无期徒刑的判决都可以找到相应的法律依据，并不能说是法官的恣意裁判。但是，许霆案件的特殊性就在于：许霆的行为涉及银行集团与普通民众的利益纠葛，而银行本身有重大的过失甚至错误，许霆这类的行为并不具有普遍性，况且完全可以通过银行自身加强管理、防止错误来加以预防和避免。在多元的现代社会中，法官常常会面对牵涉不同利益主体的案件，而如何运用法官的智慧有效协调和平衡不同的利益，在具体个案中有效化解矛盾，维护社会的稳定，这既是一门重要的司法艺术，也是现代法治的一项深刻内涵。因为，一个理性的人关心的不仅是刑法适用的“形式合法性”，往往进一步追问法律适用结果正当与否、合理与否。正如日本著名的刑法学家西原春夫所言，“刑法的结果是程度如此严重的‘必要的恶’，我们不得不推敲其适用的合理性与正当性。”

实际上，刑事违法行为表面上体现的是对国家刑法规范的违反，而实质上是对市民社会规范要求的严重违背。形式上由国家立法机关确认的刑法规范背后还体现出社会历史文化、社会习俗、道德观念等价值观念的要求。因此，刑法的评价必然要反映特定社会文化价值，社会道德观念的要求。秉持谦抑的精神来解释和适用法律，通过制定法而不拘泥于制定法以实现具体正义，这既是司法的魅力所在，也是法治所带给人们最大的福祉。因此，透过各地“许霆案”的法律技术层面，反思和检讨刑法适用的价值取向，应当是这类案件带给我们最大的收益，也是我们每个法律人的使命和职守。因为“它（指法学）所关心的不仅是法的明确性及法的安定性，同时也致意于：在具体的细节上，以逐步进行的工作来实现更多的正义。如果谁认为可以忽视这部分的工作，实际上他就不该和法学打交道”。

（作者单位：最高人民检察院公诉厅）