渎职犯系不纯正数额犯,笔者认为,不同渎职行为造成的损失数额的处理,理应遵守数额犯(指需要以一定的数额或数量作为具体犯罪的构成要件的犯罪行为)的基本原理,仅从我国刑法的立法本意以及惩治渎职犯罪的现实需要出发得出不同渎职行为造成的损失数额应累计的观点值得商榷。
首先,渎职犯系不纯正数额犯,对未达到渎职罪立案标准的渎职行为造成的损失数额累计不符合数额犯原理。物质损失数额是渎职犯罪的构成要件要素之一,反映渎职行为的社会危害性程度。对于渎职行为造成的损失数额是否累计以及如何累计计算,无论是刑法总则,还是刑法分则,均没有任何规定。根据刑法分则及司法解释的有关规定,可得知数额犯累计的原理。即刑罚的幅度与数额的大小是成正比例关系,而累计数额处理要重于按数罪并罚处理,因为累计计算对数额不打折扣,如累计数额在基本犯的数额范围内即按基本犯法定刑处罚,如累计数额在加重犯的数额范围内则按加重犯法定刑处罚,但数罪并罚对总的刑罚要受到并罚原则限制,相当于对数额打了折扣。未达到渎职罪立案标准的渎职行为造成的损失数额每次均未达到渎职罪立案标准,因而无法数罪并罚,更别提重于数罪并罚的累计数额了,因而累计损失不符合数额犯原理。
其次,累计过失行为造成的物质损失不符合宽严相济的刑事政策。司法实践中,应当注意渎职违法行为和渎职犯罪有着严格的界限,行政责任和刑事责任的性质完全不同。一般而言,只有在徐行犯(又称接续犯)、集合犯(包括常习犯、职业犯和营业犯)两种情况下,才可以将数次违法行为的数额累计计算,原因在于即使行为人每次实施的行为均未达到定罪数额标准,但多次故意行为在整体上反映出人身危险性和社会危害性也相当大,累计计算则有利于形成实施行为次数越多、数额越大、处罚越重的规则效应,有利于防止这些行为的反复实施,故需要对其定罪量刑。而渎职犯罪一般被刑法理论(含未达到立案标准的渎职违法行为)视为过失犯罪(含过失行为),不存在行为人反复故意实施的情形。因而无论是从刑事政策,还是从立法原意上看,均毋须对多个过失行为予以严惩。对过失行为关键是提高行为人的注意义务和注意能力,关口前移,建章立制,避免再犯。
再次,累计过失行为造成的物质损失混淆了故意犯罪与过失犯罪,不符合刑法分则的解释原理。如根据《最高人民法院关于审理偷税抗税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》有关规定,对偷税、走私已受过行政处罚的违法行为的数额不再累计,偷税、走私是故意行为,对受过行政处罚的故意行为都不再累计,何况对受过行政处罚的过失渎职行为更不需要累计处理。再如,对多次小额敲诈勒索犯罪,刑法没有将其犯罪化,司法实践也没有累计犯罪数额追究行为人的刑事责任,对故意犯罪尚且如此,更何况过失犯罪。对行为人多次实施滥用职权或者玩忽职守的行为,单次所造成的损失达不到构成犯罪的标准,累计多次的损失才能达到构成犯罪的标准,能否以累计数额定罪量刑,立法原意应是保持谦抑的,即能用行政处罚解决的,决不动用刑法。
复次,将过失行为造成的物质损失累计还是类推入罪思维作祟的结果。刑法分则设置注意性规定与拟制性规定。刑法第三百四十七条第七款规定“多次走私、贩卖、制造毒品,未经处理的,毒品数量累计计算”,显然是指多次犯罪,是注意性规定,因为走私、贩卖、运输、制造毒品本身就不要求数额,而是“无论数量多少,都应当追究刑事责任,予以刑事处罚”。由此可见,刑法规定累计计算的前提是每次行为均构成犯罪。刑法分则的解释原理要求广大司法人员注意,“诸断罪而无正条,其应出罪者,则举重以明轻;其应入罪者,则举轻以明重。”
最后,累计不同渎职行为造成的物质损失可能导致司法实践无法操作。如行为人滥用职权造成公共财产直接损失15万元,玩忽职守造成个人直接损失10万元,累计25万元,但均未达到各自立案标准,若累计损失立案,对行为人以何种罪名起诉呢?由于未达到滥用职权罪、玩忽职守罪各自立案标准,因而无论是定滥用职权罪还是玩忽职守罪,均不妥当。
(作者单位:河南省驻马店市人民检察院、驻马店市驿城区人民检察院)刘顺昌王顺堂