作者：蒋征宇王峥
我国刑法第七十条规定：“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。”据此，罪犯在服刑期间被发现有未判决之漏罪的，应将漏罪与正在执行刑罚的前罪并罚，决定刑罚后再减除已执行的刑期，即“先并后减”。
审判实践中，对于前罪和漏罪均判有期徒刑、前罪和漏罪均判无期徒刑或死缓、前罪判有期徒刑而漏罪判无期徒刑或死缓的，依照“先并后减”处罚没有问题。但是，对于前罪判无期徒刑或死缓，漏罪判有期徒刑的，依照“先并后减”处罚，则会出现不合理情况，而且已执行的刑期越长，不合理就越明显。
例如，罪犯甲的前罪被判处无期徒刑，经服刑、减刑，已服刑18年，再服刑1年即刑满释放。此时发现甲有漏罪，经审判，甲的漏罪被判有期徒刑2年。依照“先并后减”处罚，先将前罪所判的无期徒刑和漏罪判处的有期徒刑2年并罚，决定执行无期徒刑，然后再减去已经服过的刑期18年。由于无期徒刑与已服刑期18年无法相减，结果仍为无期徒刑，于是罪犯甲最终还要被执行无期徒刑。
通过上例看出，甲所犯两罪，原本应被判一个无期徒刑和一个有期徒刑2年，但因依照“先并后减”处罚，甲实际被判了两次无期徒刑，实际执行的刑罚是18年徒刑再加无期徒刑，明显不合理。原因就是“先并后减”在遇到无期徒刑时，无期徒刑无法与已服刑期相减，已服刑期实际没有被减除。
如果上例中的漏罪是罪犯甲主动向司法机关交代的，对甲来说不合理更为明显。这是因为，假若甲在服刑期间隐瞒漏罪不作交代，直至服刑完毕以后才被司法机关发觉追诉，甲只需承担漏罪的刑罚有期徒刑2年，无需承担漏罪与前罪并罚的无期徒刑刑罚。
与无期徒刑情况相同的还有死缓，即前罪判死缓，漏罪判有期徒刑时，依照“先并后减”处罚，最终决定执行是死缓，罪犯也要被判两次死缓，且要接受两次死缓考验，亦不合理。
综上，对于前罪判无期徒刑或死缓，漏罪判有期徒刑的，依照刑法第七十条并罚不合理。关键在于前罪已执行的刑期实际没有被减除。
要改变上述不合理情况，一是改变并罚方式，使已执行的刑期真正被减除；二是进行即时减刑，减除已执行的刑期。
一、改变并罚方式。根据刑法第七十一条规定，罪犯在服刑期间犯新罪的，把前罪没有执行的刑罚和新罪所判处的刑罚并罚，决定执行的刑罚，即“先减后并”。对比刑法第七十条和第七十一条规定的并罚方式可以发现：当前罪和后罪刑期均为有期徒刑时，依照第七十条“先并后减”处罚不会重于第七十一条“先减后并”；而当前罪和后罪中有一罪的刑期是无期徒刑或死缓时，依照“先并后减”处罚就会重于“先减后并”。因为存在前述不统一，所以对漏罪仅仅依照“先并后减”处罚，就难免出现不合理。原因就是“先并后减”遇到无期徒刑或死缓时无法与已执行的刑期相减，而“先减后并”则没有这一问题。由此设想在不同情况下采用不同的并罚方式，使并罚结果合理。当遇到前罪和漏罪中有一罪的刑期是无期徒刑或死缓时，改用“先减后并”处罚，这样就能使已执行的刑期真正得到减除，避免不合理地加重罪犯的刑罚，也不轻纵罪犯，较为合理。因此，建议修正刑法，在刑法第七十条中增加一款：当依照第七十条并罚，结果重于适用第七十一条并罚时，依照第七十一条并罚。
二、进行即时减刑。当决定执行的刑罚为无期徒刑时，可通过对罪犯立即减刑，减除已执行的刑期，以此弥补之前判决的不合理。《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》第六条规定，“无期徒刑罪犯在执行期间，如果确有悔改表现的，或者有立功表现的，服刑2年以后，可以减刑。减刑幅度为：对确有悔改表现的，或者有立功表现的，一般可以减为18年以上20年以下有期徒刑；对有重大立功表现的，可以减为13年以上18年以下有期徒刑”。该条规定设定了无期徒刑减刑必须在服刑2年后的减刑时限，还限定了减刑幅度，致使实践中不能对罪犯即时减刑。然而刑法第七十八条对于无期徒刑减刑，并没有设定减刑时限和减刑幅度。因此，建议修改《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》第六条，规定因漏罪数罪并罚而决定执行无期徒刑的，不受减刑时限和减刑幅度的限制。
对于因漏罪数罪并罚后决定执行死缓的，建议制定司法解释，明确将已执行的死缓考验期计算在新判决决定执行的死缓刑期以内，无需重新执行死缓考验期，这样死缓犯的考验期被减除后可直接减刑为无期徒刑，然后又可通过减刑减除已执行的刑期。
（作者单位：上海市第二中级人民法院）