【摘要】从刑法修正案（八）“一律入罪”的定性立法现实到最高院的“勿一律入罪”，从通知收集案例拟进行案例指导到将来的司法解释，从公安部的“醉驾一律刑事立案”到“酌情取保候审”，均反映了醉驾“定性”式立法在中国“定性加定量”式刑法框架下的尴尬，国外醉驾定性立法其实在我国刑法立法模式下是不兼容的，“醉驾一律入刑”的争议必然产生。尴尬之解决、行政规制和刑事处罚的不同意义指向以及“醉酒”之模糊性需要对醉驾进行入罪和量刑解释。入罪解释的基础在于作为刑事处罚的醉驾之醉酒标准应高于作为常识的醉酒和作为行政规制的醉酒之标准，应把醉驾出罪因素解释为阻却违法事项，这并不是变更入罪条件，因此仍可由最高院进行。量刑解释需要考虑行为人本身、醉酒和驾驶等三个层面的因素。
【关键词】醉酒；醉驾；情节；解释
在我国刑法立法史上，似乎还从没有一个罪得到像醉酒驾驶罪一样的“礼遇”：除最高人民法院进行专题研讨外，[1]不仅专家学者、律师呼吁设立该罪沪]连国务院、公安部也呼吁设立该罪，[3]最终几乎在汹涌的民意下该罪在刑法修正案（八）中正式登堂人室，前不久各地陆续出现“第一醉驾案”，又掀起运动式的执法热潮。严格控制醉驾等危险驾驶行为无可厚非，此举确实也与日本、德国等国家的规定趋于一致，似乎符合了国际化的趋势。但在我国现行刑法的立法模式下醉驾的入罪仍显唐突，尽管醉驾入刑的呼声由来以久。在整个刑法典中，危险驾驶仍然是格格不入的，其以“单枪匹马”的模式挑战着既有的刑事立法理念。也正因为这种“蓄谋已久”的唐突，不出意外，最高院将很快发布该罪的司法解释，几天前，最高院副院长张军表示，“勿将醉驾一律认定为犯罪”，致争议又起。醉驾犯罪的争议从原来的立法争议到现在执法争议，反应了醉驾在我国刑事立法上的一个根本性问题，即刑事立法的定性和定量模式之争议。目前所见对醉驾犯罪质疑的观点也不少，但从此根基上进行讨论的，少见未闻。因而有必要从立法模式上对本罪进行反思性批判，对醉驾入刑的刑罚迷信注人一剂清醒剂。
一、醉驾入刑何以产生争议
（一）问题的焦点
刑法修正案（八）明确规定，“在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。”该条的规定极为明确，即只要是醉酒驾车的，一律构成犯罪，并不需要任何情节要求，情节恶劣的规定仅仅适用于飙车行为。这点规定其实也是立法本意，体现了立法精神。但基于我国的传统现实，凡醉酒驾车的即构成犯罪，很可能会产生诸如处罚不公、选择性执法、警力和拘役所不堪重负等问题，[4]或许基于犯罪人数会激增等现实考虑，最高院副院长张军作出“勿将醉驾一律入刑”的表态。但真要对醉驾按最高院的表态处理的话，似又和修正案对本罪的规定不符。实际上这些现实的考虑以及适用本罪可能会出现的问题都是表面的，问题的焦点在于本罪的立法模式决定了该种争议的必然产生。
（二）醉驾争议的必然性
任何国家的刑法在规定某一行为构成犯罪时均会明确规定该行为的性质在刑法上的类型化特征，也即定性式立法是各国通例，我国也不例外。但我国刑法对行为构成犯罪的规定除性质上的要求外，还需要具备一定量的要求，即只有在行为达到一定量清节或数额等要求时行为才构成犯罪，甚至有人认为这是我国犯罪构成的必要要素。[5]因而我国刑法对犯罪成立条件的设置，在立法上不仅定性而且定量。[6]从世界各国的立法例来看，只有中国和俄罗斯是仅有的定性加定量式的立法模式。[7]我国行政处罚和刑事处罚并列和相衔接的法制格局决定了刑法必须是定性加定量式的。从我国刑法分则个罪的规定来看，绝大多数犯罪都需要有数额或者情节的定量要求，而且刑法总则第13条还有但书关于情节显著轻微不认为是犯罪的原则性规定。因而我国刑法的总体立法风格和模式是定性加定量式的。其它国家基本上都是“立法定性、司法定量”的模式——刑法中只规定行为的性质，而不作量的要求，对犯罪量的处理在司法操作中消化。
刑法修正案（八）关于醉驾的定性式立法或许是参考了国外刑法的规定，然而更有严厉打击醉驾的现实考虑。在醉驾没有被规定为犯罪前，2009年8月14日公安部副部长刘金国《在严厉整治酒后驾驶交通违法行为电视电话会议上的讲话》中明确强调“四个一律”：“对饮酒后驾驶机动车的，一律暂扣驾驶证3个月；对醉酒驾驶机动车的，一律拘留15日，暂扣驾驶证6个月；对一年内2次醉酒驾驶的，一律吊销驾驶证，2年内不得重新取得驾驶证，属营运驾驶员的，5年内不得驾驶营运车辆；法律法规规定有罚款处罚的，要一律从重处罚。”这种执法的模式或许形成了醉驾入罪模式和司法模式的背景：即凡醉驾的也一律构成犯罪。该讲话也可以看作是对醉驾定性式立法的佐证。在2009年12月23日最高院召开新闻发布会，对醉酒驾车犯罪，要统一法律适用标准，以有效遏制醉酒驾车犯罪多发、高发态势。[8]新闻发布会这一精神，似乎也可以看作是醉驾一律构成犯罪的更远背景。
在表面上，我国醉驾入刑和日本、德国等国家没有差别，但这些国家的定性式立法是和其国家的法制格局、法治理念特别是法律现实的运作模式——司法定量相适应的，因而其醉驾入刑并不需要情节的要素。反观我国，醉驾入刑以“单枪匹马”的定性式立法模式出现在刑法中，导致该立法模式与整个刑法立法模式的不协调，在司法过程中，情节需求的司法惯性思维就必然寻找所谓醉驾的情节，但无需情节要求的该罪立法模式决定了其运行中的困惑和必然争议。最近修改后的《道路交通安全法》第91条规定，“……。醉酒驾驶机动车的，由公安机关交通管理部门约束至酒醒，吊销机动车驾驶证，依法追究刑事责任；……。”饮酒和醉酒处罚完全不同，饮酒驾车不构成犯罪，醉酒驾车要“依法追究刑事责任”，这种修改当然是根据修正案（八）作出的，故也没有要求具备情节要件，因而醉驾一律构成犯罪。国家质量监督检验检疫总局2004年5月31日发布的《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》国家标准（GB19522—2004）中规定，“驾驶人血液中的酒精含量大于（等于）20毫克/100毫升、小于80毫克/100毫升的行为属于饮酒驾车，含量大于（等于）80毫克/100毫升的行为属于醉酒驾车”，而区分饮酒和醉酒只需要借助于酒精测试仪5秒钟即可以确定。因此饮酒和醉酒的区分可以为是否醉驾做清晰的技术性处理，这使得至少表面上“醉驾一律入刑”是可以操作的，或许这也是当初立法的一个心理支持，但实际上基于行政规制的醉驾之醉酒和作为刑事处罚的醉驾之醉酒并不能完全等同，因而适用行政规制的醉驾标准认定刑事醉驾标准就是值得怀疑的。
二、醉驾入刑应如何设定
犯罪的定性、定性加定量之入刑模式的出现并不是任意选择的结果，但醉驾入刑的定性模式却反应了一种不合“套路”、不理性的功利做法。
（一）醉驾定性立法模式的产生
从宏观侧面分析，采用定性加定量式的立法多是封建集权传统较深的国家，这些国家无法从容不迫的自发生成法律体制的发展，因而不得不依靠强有力的国家政权、倚重于行政权的行使，因而在对社会的反应模式上，必然采取司法与行政相结合的二元处理体制，在刑法上的体现就是刑法采定性加定量的立法模式，将不够一定量的要求的行为由行政机关进行行政处罚，以追求效率优先的结果。[9]这对我们分析立法模式具有相当的启示作用，在规范的具体制度层面上，人权保障观念下的立法和行政的分离成为产生立法模式的制度原因。定性式立法的国家多是发达国家和地区，如日本、德国、法国、美国、英国、瑞士以及我国香港地区等，采取定性式立法是和这些国家及地区的法治发展状况和人权保障观念密切相关的。西方国家特别是英美国家奉行正当程序规则，即非经正当的法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由和财产，而在任何人的生命、自由或财产被剥夺之前，他必须有获得法庭审判和辩护的机会，他必须能够获知控诉的性质和理由，并且对案件的裁判必须由一个中立和合格的法庭按照公正的程序进行。[10]因此人权保障至上的理念和制度使得政府无权进行限制或剥夺人身自由的行为，除非经法院以法定的程序准许后方可进行。由于针对人身自由采取的处罚和行政权无关，不属于行政处罚事项，而专属于法院的刑事处罚这一司法行为。体现在刑事立法上，所有需要限制或剥夺自由的违法行为皆为犯罪，刑法故而无须对行为进行定量式立法。在这个意义上，我国刑法定性加定量式立法是历史的形成，对具体个罪入罪模式的设定在我国也就更多的基于社会控制的便利和效率的追求。如此来看醉驾入刑的模式，在我国本已具备行政处罚和刑事处罚相衔接的法制格局下，醉驾入刑本应采取定性加定量的立法模式，但缘何最终立法时采取了定性的模式呢？
促使醉驾入刑的最直接因素是最近几年发生的多起醉驾肇事恶性案件，事实上，在此之前，酒驾和醉驾一直存在于社会中，只是2006年起几起恶性事故催生了全民汹涌的民愤，进而导致了几乎可以称得上是一时痛恶的醉驾立法，假使没有这几起恶性醉驾事故，醉驾能否入刑是值得怀疑的。而《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》对饮酒驾车和醉酒驾车的清晰区分也提供了这种立法的心理支持。对醉驾一律以犯罪处理的方式，无疑具有打击醉驾的一时功利性心态，刑法既定的立法模式被完全抛弃，不合立法“套路”的做法明显具有不理性的成分。
（二）可能的解决路径
严格按照修正案（八）关于醉驾的规定，无疑会出现大量的犯罪，这种“立法制造”的犯罪似乎和传统的犯罪之严重性并不完全相符。作为一种抽象的危险，醉驾多发的事实也证明普通人对此感觉并不是强烈的，但该种犯罪的标签的确又制造了大量的犯罪“前科”，在我国这样一个法治观念较为落后，以“礼仪荣辱”、“修身齐家”作为基本道德范畴的观念下，[11]人们往往将犯罪视为洪水猛兽，对犯罪人鄙视排斥，因而在醉驾制造大量犯罪情况下，或许将会改变对犯罪的传统认识。近日最高院发布内部通知，对于醉驾被刑拘者可视案情取保候审，[12]或许这可以在一定程度上缓解这种传统观念的困惑以及解决对警力、拘役所等产生的现实困难。可以想象的到，该通知出台后，会有许多醉驾者被取保候审，而在此前，一般的刑事案件取保候审都是基本不可能的。最高院吹风“醉驾并不一律构成犯罪”到“醉驾可以取保候审”，最新的消息是公安部要求醉驾案件一律刑事立案，[13]公安部的表态似乎和最高院的表态有微妙差别，立法和司法的错位，定性和操作的错位，这些都很可能会在一定程度上抵消法律的权威而引起巨大争议。在修正案目前不可能改变的情况下，解释仍然是唯一的选择。从醉酒之概念看，其实解释也是必要的。
作为刑法上入罪的醉驾之醉酒和通常之用语并不能完全等同。醉酒因人而异，量大者一斤不醉，量小者浅尝则止，因而对“我醉了”并不能作完全同一的判断。醉酒驾车构成犯罪的前提是“醉酒”，显然这一“醉酒”不能是俗语所言的醉酒。《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》将醉酒驾车按照血液中的酒精含量规定为血液中酒精含量大于（等于）80毫克/100毫升的状态。如果说按照通常之观念，有人血液中酒精含量并没有达到上述标准但仍可能烂醉如泥，这是常识之醉酒，在民众之一般通念中，该人即使仅喝一小口酒，只要是此后不省人事、走路歪斜或满嘴胡言乱语的，都是醉酒，因而醉酒的概念并不明确。即使是看起来是明确的构成要件，其中也必定包含着一些不够明确的成分，一个不明确的构成要件立法也会包含一些明确的成分，[14]但作为法律的醉酒显然不是常识之醉酒，故而刑法修正案（八）所用“醉酒”一词即有解释的必要。《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》规定的醉酒显然不是常识之醉酒，是从行政管制的角度上界定了什么是醉酒，此处的“醉酒”为行政处罚之醉酒。刑法上作为犯罪处理的醉酒驾驶能按照此处的“醉酒”确定吗？其实这是一个很传统的问题，正如交通肇事罪的认定要以肇事者负相应的事故行政责任为前提一样。但醉驾本身构成犯罪和交通肇事构成犯罪还不完全一样，交通肇事罪毕竟产生了直接的社会危害后果，而醉驾还没有产生这种后果，只是产生一种抽象的危险而已，甚至有时醉酒驾驶行驶在夜间空旷的田野里连抽象危险都不会产生。因而完全以《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》中规定的醉驾构成犯罪是不合理的，毕竟《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》只是一种行政上的规制，这种行政规制下的醉酒只能处理我国刑法立法的定性加定量模式中的定量成分而已，因而醉驾的“醉酒”需要新的解释。
三、醉驾入刑需如何解释
醉驾不能一律入刑需要对醉驾进行入罪解释，不同的案情也需斟酌裁判，因而也需要量刑的情节解释。
（一）醉驾的入罪解释
如何对醉驾是否构成犯罪进行解释取决于刑法规定该行为的目的，刑法目的制约着刑法解释的方向，[15]如果醉驾完全没有任何可能危及公共安全而将这种情况仍以犯罪处理，显然不合刑法的目的。刑法处罚的是能够产生危险的或造成实害的行为，不应处罚单纯的饮酒行为，在醉驾没有任何危害可能的情况下加以处罚，似乎具有单纯处罚醉酒法律操纵道德之嫌疑。相传我国在大禹时期就有了造酒，饮酒和劝人饮酒成为几千年的待客之道和习俗。[16]在影响至深的此一传统习俗下，单纯处罚没有任何危害的醉驾是没有意义的，该规定能否得到有效遵守都值得怀疑。
排除病理性醉酒，在医学上生理性醉酒可以分为三期：第一期为兴奋期，又称轻度醉酒，表现为脱抑制状态，此期人的控制能力有所减弱；第二期为共济失调期，又称中度醉酒，此时醉酒者辨认和控制能力都有所减弱；第三期为昏睡期，又称高度醉酒，此时醉酒者面色苍白、皮肤湿冷，此期有一定程度的意识障碍。[17]轻度醉酒只是使醉酒人的控制力减弱而已，此时行为人驾驶机动车的能力并没有丧失，有驾驶能力自不应当认为是危险驾驶。[18]如果醉酒真的是一种“醉”——神志不清的状态，则行为人认识能力不变的轻度醉酒并没有真正达到“醉”的状态，因而将醉酒界定为中枢神经系统由兴奋转为抑制的状态或许更为合适。[19]这也可以从现实中发生的案件进行验证。
从现实中发生的数次重大醉驾恶性案件中，行为人均不是轻度醉酒导致，最高院最近通知要求各地上报第一、二起醉驾案件，其实这些恶性案件本身就是一种很有价值的参考——醉驾入刑的提出正是这些恶性案件作为引线而提出的。从这些案件中行为人血液中酒精含量分析，2009年7月3日三门峡王卫斌醉驾肇事案血液酒精含量是112.53mg/100ml,2009年9月8日佛山黎景全为369.91mg/100ml,同日成都孙伟铭为135.8mg/100ml，2009年12月23日南京张明宝为381mg/100ml，2009年12月29日鸡西张喜军为198mg/100ml，成都蒋佳君为155.9mg/100ml。在近日发生的醉驾案件中，5月1日内蒙古李俊杰血液酒精含量为159.64mg/100ml,5月2日北京郭术东为153.2mg/100ml，5月5日河南侯光辉为223.7mg/100ml,5月9日高晓松为243.04mg/100ml。相对于《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》规定的含量大于（等于）80毫克/100毫升的醉酒标准，这些肇事案件均远远超出了规定值。由此可以看出应该惩处的并不是一般的醉驾行为，而是严重醉酒的醉驾行为。因此，最高院所说的并不能一律将醉驾定为犯罪的话，构成犯罪的醉驾之“醉”至少应排除轻度醉酒的驾驶行为。中度醉酒、高度醉酒和复杂性醉酒已经使行为人失去正常的认识能力和驾驶机动车的能力，应当认定为醉驾构成犯罪。但轻度醉酒毕竟不是一个较为精准的概念，仍然需要以血液中酒精含量的具体数作为标准，《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》只是行政规制上的醉酒，刑法上构成醉驾的醉酒应至少高于80毫克/100毫升这个水平才能体现出刑事制裁高于行政制裁的意义。根据现代医学的检测，血液中酒精浓度在50mg/100ml至l00mg/l00ml时会降低精细工作的控制能力，降低判断能力及协调能力，使驾驶能力变弱。[20]或许将来的解释可以参考l00mg/l00ml以上的标准定为中度醉酒和重度醉酒。在这里存在一个所谓“边际情形”的问题，即没有明显识别界限而无法精准断定的情形，在醉酒中，即使以l00mg/l00ml的血液酒精含量作为定罪标准，但是不是99mg/100ml的血液酒精含量醉驾就不构成犯罪或者说不会醉酒呢？因而在事实上醉酒的标准还是具有模糊性的。但刑事司法的可操作性要求必须具有明确的标准或界限，即“虚假标准”——需要决策者自己设定的规定，它能够做到令人满意的或适当的等内容就可以了。[21]因此无论将来的解释如何，确定一个相对的血液酒精含量标准是必要的，这个标准作为法律上的明确性并不好完全用事实上无法克服的模糊性来理解，法律毕竟需要操作。
从驾驶的情节看，如果行为人轻微醉酒驾驶机动车行驶在人流车流量较小的地方的，也不应认为构成本罪，如喝一瓶啤酒驾驶摩托车行驶在乡镇低等级公路上且行驶时间很短的行为。因而诸如醉驾的持续时间很短此后放弃驾驶的，犯罪地点人车极少难以发生事故的，醉驾时间发生在夜晚等时间的，或为了公益目的不得不驾驶的——如酒后发现抢劫而驾车拦截犯罪人的，均不应认为构成犯罪。德国刑法第315条a（l）之1对醉驾构成犯罪有一个要求即因饮酒无驾驶能力时，基于驾驶能力判断标准的模糊性以及我国执法人员素质等现实，不宜采用该情节要求，上述相对的量化性情节还是必要的，况且德国刑法该条规定的是危害铁路、水路和航空交通安全的醉驾才需要有因醉酒不具备驾驶能力的要求这一条件，同条c（l）之a规定，饮用酒或其它麻醉品危害公路交通安全构成犯罪时才无需具备任何条件。但在德国也并不是任何情况下的醉驾都构成犯罪，更多的，考虑到罪责原则，只有严重的场合才成为刑事犯罪，其余的可依《道路交通法》第24条（a）的违反秩序进行控制。[22]在日本，也是通过可罚的违法性等理论，将情节极轻的醉驾等一般刑事违法不予刑事处理。[23]
醉驾的情节是从出罪角度考量的，凡是具备上述特定情节的，即排除了行为的犯罪性，在入罪视角下，凡具备中度以上醉驾行为的，即可推定构成本罪，然后基于人权保障和宽严相济的刑事政策再寻找上述出罪情节进而排除犯罪成立。这和一般犯罪的定罪思维有些许不同，但在不改变修正案入罪前提下，这样处理是可行和必须的，更重要的是体现了人权保障的考量。在解释的主体问题上，作为出罪的解释，并不是超越法律的规定入罪，因而仍然可以由最高院进行解释，甚至司法中可以将酒后因公益不得不驾车的作为超法规的犯罪阻却事由处理也未尝不可。因而醉驾必须由全国人大解释、最高院不具备解释资格的论调是不成立的。
（二）醉驾的量刑解释
醉驾的量刑情节仅仅是在不具备上述出罪情节醉驾构成犯罪的前提下才适用，在此情况下，量刑情节自不会存在和定罪情节重复适用造成重复评价的问题。从一般意义上来看，定罪情节只是区分罪与非罪的情节，与量刑无关。[24]修正案（八）对醉驾的处罚是“处拘役，并处罚金”，从目前已有的判决来看，拘役时间和罚金刑判决各地各异，其中难免存在同罪异罚的现象。尤其是罚金的判决，我国经济地方差异大，判决存在差别也就难免。
按影响量刑的醉驾情节的内容，可以将其分为以下三类：第一类是有关行为人本身的因素，如是否为初犯，醉驾后无有逃逸行为，一年内饮酒驾驶次数或醉驾次数，有无进行寻求他人代驾的表现，是否拒绝酒精测试，之前有无受过行政处罚，是否认罪等；第二类是有关饮酒的因素，如血液酒精浓度超过定罪要求的比率，车内有无开盖酒等；第三类是有关驾驶的因素，如醉驾的速度，醉驾是否发生于驾驶实习期，醉驾持续时间的长短，有无造成追尾、人员伤害等事故，醉驾发生的时间、地点和周围环境等因素。这些因素在司法解释时部分可以确定为法定量刑情节，而对于有无嗜酒等一贯表现、是否做出过寻找代驾的努力、醉驾持续时间等可以作为酌定量刑情节考虑。
结语
情绪化、激进式的醉驾入刑因立法模式的错位而必然导致在现行司法模式下争议的必然产生，冲动的立法要求司法的合理解释以解决立法模式的冲突。从常识的醉酒到行政规制的醉酒再到醉驾入刑的刑法上的醉酒应是不同的概念。醉驾入刑的醉酒标准应高于行政规制的醉酒标准，作为醉驾入刑的情节应该是从出罪因素进行考量的。如果单纯考虑如何控制酒驾，或许技术的层面更为容易，刑罚的效用在此是值得怀疑的。[25]按照《道路交通安全法》第22条第2款的规定，“饮酒、服用国家管制的精神药品或者麻醉药品，或者患有妨碍安全驾驶机动车的疾病，或者过度疲劳影响安全驾驶的，不得驾驶机动车。”饮酒不得驾驶机动车，这是每一个驾驶员在从事驾驶培训时即已接受的强制性规定。“不得驾驶”的执行监督者应该是道路交通的执法部门，如何监督执行酒后不得驾驶？很明显仅靠执法人员的现场监督永无可能，因而必须借助于一定的器物性条件，最近已有数个酒驾控制器的发明——汽车“闻”到酒味即自动罢工。联想到工信部最初想在电脑上强制安装电脑绿坝的行为，其实在汽车上强制安装这种酒控装置更具有法律依据和合理性——国家毕竟不能限制公民如何选择消费某种精神产品，而强制安装酒控装置其实具有交法上的依据。从推行上而言，这也不是困难的，因而打击酒驾刑罚只是最后的途径，在这个酒文化久远的国度治理醉驾绝非仅仅依靠刑罚，刑罚治理酒驾的迷信只是立法的一厢情愿。或许依靠器物技术的治理才能使刑罚真正做到不怒而威、不兵而胜的效果。
犯罪之标签在中国影响甚大，甚至刑法第100条规定，受过刑事处罚的人，在人伍、就业的时候，应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚，不得隐瞒。在中国现实下，如实报告的后果很可能是失去入伍、就业的机会，公职者即被开除。但醉驾犯罪告诉我们，并不是所有的犯罪都是十足的罪恶，或许醉驾犯罪能够给我们提供一个重新反思我国犯罪观念的契机，并审视犯罪标签给犯罪者带来的不利益和不名誉是否恰当的法律明示规定和社会隐含心理。因而批判之余，这或许是本罪规范价值之外的另一个深层意义。
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【作者简介】高永明（1977—），男，江苏邳州人，扬州大学法学院讲师，法学博士，主要研究方向为刑法学
【文章来源】《西部法学评论》2012年第5期