非法证据排除规则，是刑事证据制度的重要内容，也是现代法治国家刑事司法的基本规则和标志性制度。这项规则由美国于1914年通过威克思诉美国一案正式确立，并在联合国《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇和处罚公约》中得到明确规定。我国政府于1986年签署该公约，但刑诉法并没有明确规定非法证据排除规则，仅相关司法解释中规定了对非法取得的言词证据的排除，且由于缺乏具体的操作规范，导致这项规则在我国司法实践中尚未得到实施。
为加强对非法证据排除规则实践操作的探索与研究，中国政法大学诉讼法学研究院和江苏省盐城市中级人民法院合作开展了“非法证据排除规则试点项目”工作。2009年7月11日至12日，“非法证据排除规则试点项目”启动暨研讨会在盐城举行，来自全国人大、中央政法委、最高人民法院、最高人民检察院的有关部门，江苏省、盐城市和北京市朝阳区政法系统的同志，以及清华大学、中国人民大学、复旦大学、中国政法大学、中国人民公安大学、华东政法大学、北京师范大学、南京师范大学等院校的专家学者和外国专家共计200余人参加了会议。与会代表就非法证据排除规则理论与实践中的重点和难点问题进行了深入研讨。
非法证据排除规则的价值与功能
非法证据排除规则作为一项独立的证据规则，在西方已有较长时期的发展过程，并已形成相对成熟的经验，在刑事诉讼中发挥着独特作用。
研讨中，中方与会代表普遍对非法证据排除规则的人权保护价值予以肯定。中国政法大学陈光中教授指出，非法证据排除规则是司法人权保护的重要保障。中国政法大学副校长张保生教授也赞同，并认为在司法改革和司法实践中，我国司法理念在进一步发展。就非法证据排除规则而言，在过去求真的基础上，求真和求善相结合，更加注重保护人权。美国佐治亚州法院高级法官希尔顿·福勒在介绍美国的刑事证据制度时说，非法证据排除规则已经深深地植入到美国的司法体制中，是司法文化领域内的重要内容。非法证据排除规则在美国行之有效，可以保证刑事案件的证据是可靠、可信赖的，而刑讯逼供得来的证据通常是不可靠的。美国费城律师协会死刑辩护资深律师卡尔·施沃茨谈到，非法证据排除规则能够使警察更加理解自己的角色，大大地提高了警察执法的专业性，使警察工作更加规范化。中国人民大学陈卫东教授认为，非法证据排除规则是现代刑事司法最具标志性的制度，其目的包括规范侦查行为和保障犯罪嫌疑人、被告人的人权。北京师范大学宋英辉教授指出，如果在打击犯罪的过程当中违法，那么实际上在获取证据的过程当中也是制造犯罪，这无论如何是不能容忍的。中国政法大学顾永忠教授也认为非法证据排除规则的意义是保证侦查行为合法化。
除此之外，与会代表还提出了非法证据排除规则的另外一些价值与功能。中国政法大学杨宇冠教授认为，确立非法证据排除规则有利于被告人人权保护、有利于提高侦查水平、有利于改善检察工作、有利于增强司法公正和司法权威。江苏高院院长公丕祥指出，非法证据排除规则是现代法治国家刑事司法的基本规则，对于确保刑事司法公正具有十分重要的意义。对非法证据进行合理甄别和取舍，不仅事关社会和谐稳定，事关当事人的宪法和法律权利能否得到切实保护，而且直接影响着刑事司法的公信力和司法机关在公众中的形象。其价值体现在三个方面：首先，能够促使司法机关及其工作人员树立惩罚与保护并重的司法理念，排除一切通过刑讯逼供、威胁、利诱、欺骗等方式收集的言词证据，有利于司法机关严肃执法。其次，可以使执法人员切实纠正“口供中心主义”的倾向，最大限度地保证言词证据的自愿性，从而防止和减少刑事冤假错案。第三，可以有效地加强对刑事取证行为的监督，更好地保护诉讼参与人的合法权利。
由此可见，非法证据排除规则的价值与功能具有多元性，共同构成了非法证据排除规则的合理基础，对于提高刑事诉讼程序的科学性有十分重要意义。
开展非法证据排除试点的重要性和必要性
与会代表普遍认为，非法证据排除规则在我国未能得以实施，主要原因在于没有具体的操作规范。在司法实践中开展非法证据排除规则的试点，可以积累一些实践经验，对于推动在我国的全面落实具有积极意义。
中国政法大学诉讼法学研究院院长卞建林教授介绍了非法证据排除规则试点项目的背景。该规则是司法体制改革明确提出的一项重要改革内容，开展这个试点项目，加强非法证据排除规则的实证研究，既可以为刑诉法的进一步修改提供建议，也可为落实改革任务提出可行性方案。
陈光中教授认为，建立非法证据排除规则是适应国际潮流、建设法治国家的需要，在基层司法实务部门开展试点，更具现实性和代表性。陈卫东教授认为，在我国构建非法证据排除规则已不是论证的问题，而是如何实施的问题。南京师范大学李建明教授认为，开展非法证据排除规则的试点，就理论意义而言，近几年在刑诉法的理论研究中，越来越多地采取理论研究机构与司法实务部门相结合，这种带有实证性、实验性的研究方法，对于应用法学研究非常重要，可兼顾多种方法的优越性。这样的研究结果，更能适应实践的需要，更具有实践价值。就实践价值而言，作为司法改革的一项重要内容，对于这项规则的确立，试点就是其中的一个重要环节。通过带有实验性的专门研讨，才能逐步地达成一些共识，然后把研究的成果带回到实践。同时，非法证据排除规则是刑诉法修改的一个重要内容，牵涉到打击犯罪与保障人权、实体公正与程序公正等价值冲突，非常复杂，所以，带有实验性质去试点，有助于刑诉法修改的成功。
公丕祥院长指出，开展非法证据排除规则的试点，探讨其理论和实践问题，对于深入推进我国刑事证据制度改革具有重要的意义。这项工作政治性、政策性、法律性都很强，刑事法学理论界和司法实务界高度关注。盐城市中院院长徐清宇认为，非法证据排除是维护司法人权、实现准确定罪、公正量刑的重要保障，也是刑诉法修改的重点方面之一。因此，非法证据排除规则试点项目在我国刑事司法发展、人权事业进步过程中具有不可忽视的重要作用。其现实意义一是为我国刑事诉讼法相关内容的修改提供实证素材，二是试点的过程本身就是提升办案质量和司法能力的实践过程。
确立非法证据排除规则的难点和重点
与会代表普遍认为，非法证据排除规则在实践中的难点和面临的障碍，主要在于以下几个方面：证明责任由谁承担，由谁证明证据是合法的或非法的；证明标准如何确定，证明到什么程度才算是合法或非法；证明方式如何界定，通过什么方式证明证据的合法性问题；公检法的协调配合问题，如何协调解决侦查、检察、审判部门之间的矛盾冲突？等等。
关于非法证据排除规则的实践运作，陈卫东教授总结了三个问题：一是排除的范围如何界定。非法证据的内容十分丰富，既有实体的违法，也有程序的违法，既有一般性的违法，也有严重性的违法，证据形式包括实物证据、程序违法导致的证据瑕疵、以威胁利诱和欺骗手段获取的证据、“毒树之果”等，必须要确定非法证据排除的范围。二是排除的程序如何构建。必须明确何时排除、由谁提出排除、由谁来排除、在什么阶段（是庭前还是庭审中）排除、针对非法证据排除动议所作出的中间裁决是否具有终结性等具体的程序性问题。三是排除的证明机制如何确立。被控方提出排除非法证据的动议时需要承担什么样的证明责任，控方通过什么手段来证明自己取证行为的正当性、合法性，这是这项规则最困难、最关键的地方。
最高人民检察院研究室主任陈国庆认为，在司法实践中非法证据排除存在“三难”：一是查证难。根据我们国家现行的制度，侦查机关非法取证的行为是很难被发现的，特别是由于缺乏检察机关全面调查的制度和规则，对那些尚未达到犯罪程度的违法取证行为，检察机关没有职权进行调查，对非法取证行为的举证责任也无从落实。作为中立的法官，是否可以依职权调查非法取证行为，也是个问题。二是标准难。依据什么标准来认定要排除的证据非法，以及非法证据中“非法”的法意指什么，都不是很清楚。目前的共识是非法取得的言词证据绝对排除，但其他证据能否认定为非法证据，具有一定的裁量性，主要是看是否严重侵犯人权，是否严重妨碍司法公正。但什么是“严重”，在实践中很难把握。三是排除难。一般情况下，对不影响案件定罪的非法证据，排除相对容易一点；而对影响案件定罪的非常重要的关键性证据，则很难排除。
复旦大学谢佑平教授认为，非法证据排除规则在我国的推行主要面临着三个问题：一是刑事司法指导思想难以彻底变革。长期以来，我国刑事司法的指导思想中打击犯罪的观念比较强，司法机关被作为专政工具，面对的不仅仅是法律问题，还有很强的政治因素。所以，指导思想不转变，这项制度就很难推行。二是缺乏一系列的配套制度。非法证据排除规则不是一个孤立的原则，与其他一系列原则，如自白原则、集中审理原则、言辞辩论原则等共同构成一个整体。没有配套原则的支撑，非法证据排除规则的价值也实现不了。三是检察机关的主动排除难。与法院的被动排除相比，公安、检察机关则是以主动排除为主。但我国的检察院有时也是侦查机关，其收集的证据也有可能有非法性的嫌疑，所以，它主动排除的作用是有限的。
顾永忠教授觉得非法证据排除在实践中有“三难”：认定依据难，根据什么来判定证据是非法取得的；证明责任难，到底由哪方承担举证责任，承担什么样的举证责任；证明对象难，要证明侦查行为是非法的相对容易，但要证明侦查行为是合法的就比较难。
在研讨中，与会代表还集中反映了公检法的配合问题是确立非法证据排除规则的重要障碍。宋英辉教授指出，法院有没有依职权去控方进行调查的资格，这本身也是个问题。如果法院可以调查，但侦查机关不配合，实际上就很难取证，因为整个侦查阶段的情况只有侦查机关掌握，缺乏它的配合，很多细节就无法知道。清华大学张建伟教授认为，审判活动有着比较明显的对抗性，这样就使法院发现和确认非法证据很难。体制上，公检法三家加上政法委的协调，它们相互之间重配合、轻制约，影响到后面程序对前面程序的非法证据的排除。张保生教授直截了当地说，关键是检察和公安的配合，如果这一点能做到，非法证据排除规则在试点案件上就能取得成功，否则，很难取得成功。此外，中国人民公安大学周欣教授还认为，当前侦查机关的技术水平还达不到非法证据排除规则的程度，而且警力远远不足，在较短的羁押期限内收集全证据很困难。
构建非法证据排除规则的路径和方法
与会人员普遍认为，非法证据排除规则在中国的确立，必须符合中国的国情，国外在非法证据排除上的经验，我们可以学习借鉴，但不能完全套用，必须将其置于中国现实的环境中来考虑，要根据国情来确定非法证据排除规则。杨宇冠、陈卫东教授认为，既要借鉴国外成熟的经验，同时必须要注重中国的国情，要从中国的实际出发。周欣教授认为，确立非法证据排除规则必须要考虑公众的承受能力。盐城市中院副院长吴海龙建议，要尊重非法证据排除规则的实践性问题，从实践中“找”规则，而不能向实践“塞”规则。
关于执法理念问题。确立非法证据排除规则涉及到观念的重大转变。美国驻华大使馆法律顾问李张健仪介绍说，在美国司法人员的观念中，宁可放纵有罪的人，而不错判无罪的人。虽然被害人可能会不完全满意，但这是合宪的。张建伟教授认为，非法证据排除规则“知易行难”，建立这项规则，首先在观念上要能够容忍一些有罪的人受不到法律的追究。
关于排除范围和标准问题。多数学者主张相对排除主义，对刑事诉讼中涉及到的非法证据不能一概而论，不能一刀切绝对排除。中国政法大学教授、北京市朝阳区检察院副检察长张凌认为，对司法公正有重大影响的非法证据才排除。关于证明标准问题，即证明到何种程度即可认定为非法取证，陈光中教授认为，查证属实的要求过高，证明到排除合理怀疑程度即可，美国的优势证据规则值得参考，实践中对优势的尺度掌握应为较大的优势。
关于排除主体的问题。与会代表普遍认为，非法证据排除不是一个部门的问题，公检法三个机关应互相配合。卞建林教授指出，根据我国司法体制和刑事诉讼程序设计的特色，在刑事诉讼中，不能把非法证据的排除这个责任或者说重担留给法院，因为侦查、起诉、审判三家的分工是互相配合、互相支持的关系。徐清宇院长也认为，公检法三家虽然分工不同，但目标是一致的。法院应加强与公安、检察等相关部门的沟通协调，统一思想认识，统一执法标准，统一工作尺度。关于各方在排除非法证据中的分工问题，多数代表认为检察环节是重要环节，检察机关应积极主动地排除非法证据。李张健仪说，检察官必须起到非常积极的作用，特别是在早期要发挥作用。公诉人不使用非法证据，对非法证据持“零容忍”的态度，这样对警察就可以起到一个很好的威慑作用。陈光中教授认为，按照中国的模式确立非法证据排除规则，检察院是重要的环节，因为中国的检察院地位比美国高，负有客观公正的义务，检察院对排除非法证据负有重要责任，应主动地审查核实。相对于对检察机关作用的共识，与会代表对法院在排除非法证据时的作用存在分歧，有的代表认为，法院不能绝对消极被动，对有些案件如检察院自侦的案件、被告人虽有线索但无法取证的案件，可依职权进行调查核实。但美方专家则认为，法官必须是中立的，只能按照法官看到的证据来判断，这是个绝对的原则和要求，法官在听取控辩双方的意见的基础上，作出中立、独立的裁决，不能作这方面的调查。
关于证明责任的问题。与会代表普遍认为，检察机关作为公诉方，对其提交的证据的合法性负有举证责任。李张健仪指出，在证据听证时，公诉人员负有举证责任，必须证明被告人是自愿陈述的。尽管这对公诉人来说是个沉重的负担，但必须这么做。张保生教授主张，被告人如果认为证据非法，要有起码的证明，如身体受伤、被非法采取了什么措施，这种证明不一定要达到非常充分的程度。当被告人提出了这样的证据之后，证明责任开始转移，检察机关应该就证据取得的合法性作出证明。宋英辉教授认为，在公诉时应把所有的证据视为合法，如果对它的合法性产生了异议，提起支持公诉的一方就应证明证据是合法的。这个合法只要有异议，就应该由控方来证明它的合法性，而不是由辩方去证明它的非法性。全国律师协会刑辩委员会副主任李贵方认为，辩方的证明责任不能太高，应由控方来证明没有非法取证行为。对非法证据的争议，法官应当庭作出认定，最好当庭排除。
关于证明方式问题。张保生、陈卫东、宋英辉等教授认为，关于证据合法性的证明，现在通行的做法是由侦查机关出具没有非法取证的书面证明，但仅仅这种实际上不能证明取证行为的合法性。有效的证明方式应是录音录像、在场律师的证明和警察出庭作证等。关于警察作证问题，美国有的州允许律师可以对警察进行庭外取证，也可以申请传唤警察到庭作证。在美方专家的模拟演示中，警察被要求出庭作证。对此，国家法官学院科研部主任金俊银认为，警察出庭作证的制度对我国建立非法证据排除规则具有借鉴作用，对推动司法制度的改革，保障审判权依法独立公正行使，也具有重要的借鉴意义。
关于程序机制问题。顾永忠教授建议，为了使取证行为合法化，就应通过合法的程序来获得证据，与其事后排除，还不如事前规范。即使我国不能建立国外的沉默权制度，但至少可以建立禁止强迫自证其罪制度，运用到侦查讯问环节。部分代表在讨论中还谈到证据披露的问题。控辩双方对证据信息的占有情况，决定了双方对案件细节的掌握程度，对双方对证据合法性的证明力有着重要影响。美方专家对此认识较为统一，他们认为控辩双方对证据信息的均衡占有是非法证据排除规则有效发挥作用的重要保障。福勒法官说，美国检察官必须把所有的信息都给律师，如果双方不和谐，就有证据开示的动议。律师其实不是要阻碍案件的进程，而是为了求证事实。一个好的律师会协助法官确定事实，同样一样好的检察官也是如此。李张健仪曾担任过美国刑事案件的公诉人，她说在美国刑事诉讼中，公诉人应将证据开示，只有在控辩双方势均力敌的情况下才能有效辩护。把所有的证据都提交给被告方，这样检察官就首先会确定一下其中是否含有非法证据。任何对被告人有利的证据，都必须提供给被告方，任何时候发现任何时候提供。如果被告方要求额外的证据开示，公诉人必须作出反应。施沃茨律师也认为，非法证据的排除由辩护律师启动和推动，他必须知道整个案件的状况，要与公诉人知道的一样多，甚至更多。宋英辉教授也认为信息披露是非法证据排除的前提，如果辩方不知道控方有哪些证据，不知道这些证据是怎么来的，就很难提出排除非法证据的动议。目前在审查起诉阶段，控方已经开始向辩方披露信息，但披露的程度还不够，按照现在的披露状况去分析和排除非法证据是比较难的。
（江苏省盐城市中级人民法院吴海龙周永军摄影/施兆军）