司法实践中，有的法院的刑事法律文书中有“被告人某某系初犯、偶犯，认罪态度好，应予酌定从轻处罚”等等一类的叙述。笔者认为，该表述提法并不妥当，而应代之以列举所确认的酌定从轻处罚的事实根据。
按常规理解，初犯是指初次实施犯罪行为的人，由于是第一次实施犯罪，犯罪的习僻尚未形成，可改造性较大，再犯可能性相对较小。偶犯是指偶然地实施犯罪行为的人，相当于“机会犯”，这样的犯罪人之所以实施犯罪，存在一定的客观原因或条件，例如一些顺手牵羊的盗窃案件的行为人，往往是利用了某些客观上的条件。如果条件不具备，犯罪行为未必发生，一旦这些条件丧失，再次实施的可能性也较小，当然，不排除某些人因偶尔尝到甜头，而再次甚至屡次作案。但总的来说，偶犯的再犯可能性较小。偶犯虽也是第一次实施犯罪行为，也是初犯，但在初犯这个概念中强调的第一次实施犯罪行为，而在偶犯中强调的则是实施犯罪行为的偶然性这一特征。无论初犯、偶犯，从其心理看，初次受审，不具经验，恶习不深，良心未泯，具有可改造好的基础和条件。由于初犯、偶犯的概念在我国刑法中没有明文规定，只是在刑事政策中才常常提及，司法实践中对此还有另一种理解，即初犯为第一次受到有罪判决之罪犯，偶犯为未形成犯罪恶习或不以犯罪为常业的罪犯。鉴于对初犯、偶犯均有双层意思，在理解中很难表明其准确含义的情况下，若出现在法律文书中，有失严谨性和严肃性。
我国现行刑事法律只把又聋又哑、自首、胁从等情节规定为应当或可以从轻、减轻或免除处罚的法定情节。初犯、偶犯不在规定之列，自然也就不是从宽处罚的法定情节。从法理上分析，酌定情节对量刑的影响要小于法定情节，其具体内容和作用方向因案而异，不具恒定性。实践中酌定情节的内容一般有犯罪的起因、动机、手段、时空环境、损害结果、侵害对象，犯罪分子的一贯表现及犯罪后的态度等，其中犯罪分子的一贯表现最容易与初犯、偶犯混为一谈。事实上，初犯、偶犯的一贯表现不一定就好，作案手段不一定不恶劣。况且，“初犯”、“偶犯”与犯罪构成和被告人犯罪后的综合表现情况的事实因素无关，不能作为酌定从轻处罚的事实根据。如果不结合其他情节全盘考虑，单纯以“初犯”、“偶犯”为由从宽处罚犯罪分子，不仅于法无据，有失执法的严肃性，也可能轻纵犯罪，贻害社会。
不以“初犯”、“偶犯”作为“酌定从轻处罚”的判决依据，而代之以所确认的“酌定从轻处罚的事实根据”，会使判决愈加科学和严谨。判决书认定酌定从轻处罚的事实根据，应从被告人犯罪后的积极退赃、真诚认罪等综合悔罪表现进行考察，具体表现以下几个方面：
首先，在主观意志上，酌定从轻处罚所依据的被告人悔罪的事实根据，必须是被告人的主观意志决定的结果，与被告人的主观意志无关的能够体现减轻犯罪危害及损失的其他情形，不能认定为被告人悔罪的事实根据。
其次，酌定从轻处罚所依据的事实根据在客观行为上必须有相关的事实或证据证明，而不能搞自由心证或者主观臆断。认定被告人有无悔罪的诚意，必须有相关证据证明。如其在被采取强制措施期间主动向执行机关汇报自己的思想改造状况，遵纪守法，积极劳动，帮助同监室人员接受教育改造，及时检举揭发同监室人员或其他相关人员的违法违纪行为等。被告人仅仅如实供述犯罪事实，没有其他悔罪事实根据的，一般也不宜认定为有悔罪表现，因为根据刑诉法相关规定，被告人有如实陈述其犯罪事实的义务。
第三，在时限上，酌定从轻处罚所依据的被告人的悔罪时间必须是在犯罪后至判决前。犯罪过程中体现法定从轻、减轻或免除处罚情节的，被告人的犯罪形态、主从关系等情形，由于其超出了悔罪的时间范围，不能作为被告人悔罪的事实根据。
高洪江