从“认识”到“选择”——间接故意与过于自信过失的判别新路
李凯（西南民族大学法学院）
刑法理论中，间接故意与过于自信过失的区分在我国的刑事司法中一直是一大难题。从法规范看，上述问题的解决本不应成为难点，因为我国刑法已明确规定了故意犯罪与过失犯罪。但是，规范的明晰不等于事实与规范的适恰对接，因此，难题不在于二者的规范判断，而在于如何对具体案件中行为人的罪过进行甄别。
我国刑法第14条1款规定：明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。由此可见，我国刑法对故意既要求行为人“知”，也要求行为人“欲”。相应的，故意既包括直接故意也涵盖间接故意。我国刑法第15条1款规定：应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。我国刑法理论通说认为，就法律规定而言，间接故意和有认识过失的认识因素是一致的——行为人明知结果发生的可能性。这导致一个结论：间接故意与过于自信过失的判别只能追溯于行为人的意志因素，前者系放任危害后果的发生，对其持漠然态度，后者则系轻信可以避免，对结果的发生持反对态度。上述结论固然有理，但由于意志因素的判断以行为人的主观意念为资料，具有任意性，因而对于疑案的处理无所助益，甚至变相助长了以刑定罪的观念——对客观上危害较大的犯罪，将行为人的主观方面认定为间接故意从而适用较重的罪名；对客观上危害较小的犯罪，将行为人的主观方面认定为过于自信的过失进而适用较轻的罪名。
承前所述，建立起合理而严谨的间接故意与过于自信过失的判别标准成为了亟待解决的问题。应当说，通说理论将二者的判别寄望于行为人意志因素的界分虽有一定合理性，但实则不符合故意形成的逻辑理路，也忽视了意志因素中的客观要素，因而有改进的必要。我认为，对二者的判别可分三步走。首先，由于故意的形成应遵循从“认识”到“选择”（意志）的法则，认识是对外部世界的感知，具有客观性，行为人的认识对其意志有制约作用，所以二者应该契合而不能矛盾。就认识因素看，危害结果发生可能性应有程度之分，在间接故意的场合，行为人认识到的是具体的现实的危险。譬如，行为人在实施抢劫时，对被害人实施紧勒脖颈并致其死亡的场合，即便行为人事后对被害人实施了抢救措施（看起来对被害人的死亡持反对态度），也应认定行为人对被害人的死亡持间接故意，因为在用绳子紧勒被害人脖颈之际，被害人的生命已处于现实的紧迫的危险之中。在过于自信过失的场合，行为人认识到的是抽象的模糊的危险。例如，在行为人确信屋内无人，意欲烧毁房屋，但纵火时恰逢被害人回家并致使被害人伤亡的案件中，由于行为人轻信屋内无人，法律也不能苛求其在纵火前确认在邻里看来也无人居住的房屋内是否有人，因此，对于被害人伤亡的结果，殊难认定行为人的主观系间接故意。但是，烧毁房屋毕竟存在致人伤亡的抽象危险，常人皆应有所认识，因此，对于危害结果的发生行为人不可主张系意外事件但可主张出于过于自信的过失。易词以言，间接故意所认识的危险较之过于自信过失更具紧迫性，而是否具有紧迫性应根据案件的具体情况并结合一般人的经验加以判断。
其次，由于具体的危险与抽象的危险的区分仍未达成共识，因此，若第一步判断无法得出合理答案的，则可进至意志因素的判断。如前所述，对危害结果持何种心理态度存于行为人的主观意念之中，恐怕只有想被重处的行为人才会承认自己对危害结果持放任的心理态度。所以，意志因素的判别关键不仅在于行为人对危害结果的心态，还应进一步拷问行为人的“自信何来”问题。换言之，在意志因素的判别中有主观要素与客观要素之分，通说理论对主观要素青睐有加，但忽略了对客观要素的观照。在过于自信过失的场合，行为人轻信结果不会发生，但常人之轻信应源自一定基础，这一基础应由行为人的智识水平、专业技能、所处的事实情状等轻信因素所决定，若欠缺上述因素，则行为人不是轻信而是盲信，是间接故意而非过于自信的过失。换言之，行为人不可一方面主张对于危害结果出于自信不会发生，另一方面又毫无自信资本。譬如，在非法行医造成病患伤亡的案件中，行为人的主观应系间接故意，理由是，医疗的适恰进行有赖医生精湛的医术和医疗机构的专业设备，欠缺二者（或其中之一）即不具备自信的资本。
最后，若前两步判断仍存争议，则应依“存疑有利于被告”之铁则做出有利于行为人的认定，这是刑法人权保障理念的必然要求。
综上，建立起缜密而有逻辑的间接故意与过于自信过失的判别标准是可能的，这一标准中的三阶层均有其核心要素：在认识因素的层面，考虑行为人认识的是具体的抑或抽象的危险；在意志因素的层面，不仅要考虑主观要素，还应观照客观要素——自信的资本；最后，则只能依照“存疑有利于被告”的法则得出结论。唯此，才有可能实现事实与规范的合理对接，为处理疑案提供切实可行的帮助。同时，这也是刑事司法实现保障人权的可能路径。