背景：据媒体报道，国家计生委主任张维庆在介绍2005年我国人口工作重点时指出，政府有意通过修改刑法，增设相应条款，加大依法打击非医学需要的胎儿性别鉴定和选择性别的人工终止妊娠行为的力度，以遏制人为因素造成的我国新生儿性别比例持续失衡的现象；国家计划生育协会常务副会长杨魁孚则早在2003年就已经向第十届全国政协一次会议提交提案，建议全国人大在修改《刑法》时，增加打击非医学需要的胎儿性别鉴定和选择性别的人工终止妊娠等违法行为的条款，以治理出生人口性别比例升高的问题。由此，可否以及如何运用刑法手段遏制非法鉴定胎儿性别和人工终止妊娠的行为，成为社会广泛关注以及刑法学界不容回避的热门话题。
一、非法鉴定胎儿性别和人工终止妊娠的严重社会危害性
广泛存在的非法鉴定胎儿性别和人工终止妊娠行为已经引发了严重的社会问题：一是直接危及孕妇的身体健康和生命安全。许多孕妇被鉴定出胎儿是女性后，都主动或者迫于压力选择人工终止妊娠。这就大大增加了因流产手术失败而致身体健康甚至生命安全受到损害的妇女的绝对数量。二是为将来侵犯女性权利的违法犯罪活动大量发生留下严重隐患。非法鉴定胎儿性别和随之而来的选择性别的人工终止妊娠，必然导致新生儿性别比例严重偏离正常值。国家计划生育行业的人士提供的统计资料显示，自上世纪90年代以来，我国人口出生性别比持续上升，2000年已达到117（即每100个存活女婴出生，就有117个存活男婴出生），大大超出104—107的正常值；各别地方甚至超过了130；男婴大大多于女婴所导致的直接结果是，在若干年以后，大量已到适婚年龄的男性将因缺乏女性相配而不可能成婚。据估计，到2020年，我国20至45岁的男性将比女性多300万左右。这些找不到配偶的男性从事嫖娼、性侵害等违法犯罪活动的可能性大大增加。同时，由于女性不足，在暴利的驱使下，拐卖妇女的犯罪活动也会上升。三是引发家庭内部矛盾和纠纷。在不少家庭，由于男方和女方在生男生女问题上意见不一致，在鉴定出胎儿是女性后，男方要求终止妊娠，女方不同意，双方争执不下，于是引发家庭矛盾甚至婚姻危机，影响社会稳定。四是助长买卖婚姻等传统陋习。男女比例失调，可能导致部分女方家庭借婚姻索取财物，这就助长了买卖婚姻或者变相买卖婚姻等传统陋习。可以说，某些医疗机构和个人为孕妇实施的非法鉴定胎儿性别的行为，以及选择性别的人工终止妊娠行为，无疑具有社会危害性，其中有些已相当严重而达到犯罪程度，有必要通过刑法的手段加以打击和遏制。
二、现行刑法规定不利于惩治非法鉴定胎儿性别和人工终止妊娠的行为
从目前的实际情况来看，危害严重，需要采用刑法手段予以打击和遏制的非法鉴定胎儿性别和人工终止妊娠的行为主要有以下四种：一是非法为孕妇进行胎儿性别鉴定，引起孕妇人工终止妊娠，在终止妊娠过程中发生事故，严重损害孕妇身体健康或者造成孕妇死亡；二是多次非法为孕妇进行胎儿性别鉴定，引起多人人工终止妊娠；三是非法为孕妇进行终止妊娠手术，严重损害孕妇身体健康或者造成孕妇死亡；四是多次非法为孕妇进行终止妊娠手术。刑法典中可以用来制裁非法鉴定胎儿性别和人工终止妊娠行为的规定，主要是第335条关于医疗事故罪的规定，第336条关于非法行医罪和非法进行节育手术罪的规定。此外，对直接造成孕妇重伤或者死亡结果的非法终止妊娠手术的行为人，在无法以前述罪名论处的情况下，也可以考虑按过失致人重伤罪、过失致人死亡罪定罪处罚。但是，这些规定并不能够全面惩处所有情节严重的非法鉴定胎儿性别和人工终止妊娠的行为。
首先，对情节严重的医务人员非法为孕妇进行胎儿性别鉴定的行为无法以犯罪论处。由于医务人员通常都是已经取得医生执业资格的人，他们非法为孕妇鉴定胎儿性别，既不具备构成非法行医罪和非法进行节育手术罪的主体要件，也不符合非法进行节育手术罪的客观特征，不能按这两种罪定罪处罚。这种行为也不可能具备医疗事故罪、过失致人重伤罪或者过失致人死亡罪的成立条件，因而也不能以这三种犯罪论处。因此，根据目前刑法的规定，医务人员非法为孕妇进行胎儿性别鉴定的行为无论情节多么严重，都无法以犯罪论处。
其次，对未取得医生执业资格的人非法为孕妇进行胎儿性别鉴定，难以按犯罪论处。未取得医生执业资格的人由于不属于医务人员，他们非法为孕妇进行胎儿性别鉴定也不会造成孕妇死亡或者身体健康受损，因而不可能犯医疗事故罪、过失致人死亡罪或者过失致人重伤罪。他们虽然符合非法行医罪和非法进行节育手术罪的主体条件，但其行为属于非医学需要的胎儿性别鉴定，这种行为无疑不属于非法进行节育手术行为，是否属于非法行医行为也缺乏明确的法律依据，需要进一步探讨。可见，根据现有法律规定，未取得医生执业资格的人非法为孕妇进行胎儿性别鉴定，也难以按犯罪论处。另外，由于现行刑法典对医生执业资格的规定用语不明确，又缺乏有权解释，司法实践中对于行为人究竟是已经取得医生执业资格的人还是未取得医生执业资格的人经常意见分歧很大，也影响了对案件的查处。例如，有医师执业证书，在医疗机构中执业的人超越自己的执业范围、执业类别或执业地点，非法从事行医活动，是否应当视为“未取得医生执业资格的人”，刑法理论上和司法实务中的看法都存在很大分歧。
最后，已经取得医生执业资格的医务人员由于不具备犯非法行医罪和非法进行节育手术罪的主体条件，其非法为孕妇进行终止妊娠手术的行为不可能构成这两种罪。医疗事故罪的成立以造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康为要件。因此，医务人员多次非法为孕妇进行终止妊娠手术只要没有造成这两种结果，就无法以医疗事故罪论处，当然也不能以过失致人死亡罪或者过失致人重伤罪论处。
在司法实务中，有的检察机关对医务人员非法为孕妇进行胎儿性别鉴定的行为以滥用职权罪进行追诉，这是明显不妥的。医务人员不属于国家机关工作人员，其非法为孕妇进行胎儿性别鉴定的行为也没有破坏国家机关的正常活动，因而不能以滥用职权罪或者玩忽职守罪追究其行为的刑事责任。
三、关于修改刑法典以有效打击非法鉴定胎儿性别和人工终止妊娠行为的建议
鉴于刑法典在打击非法鉴定胎儿性别和人工终止妊娠行为方面存在的漏洞，笔者建议从两个方面对刑法典进行修改，一是修改刑法典第336条关于“未取得医生执业资格的人”的内容。具体而言，可以考虑将未取得医生执业资格的人，以及虽然已经取得医生执业资格，但超越有关部门核准的执业范围、执业类别或执业地点，非法开展执业活动的人都纳入这类主体的范围。这样可以扭转目前对情节严重的医务人员非法鉴定胎儿性别和人工终止妊娠的行为无法进行刑事追究的局面。二是在非法行医罪法条中将该罪客观方面的表现明确列举出来，并将非法为孕妇进行胎儿性别鉴定的行为纳入其中。这样一方面可以解决目前对这类行为定性困难的问题，另一方面可以增强刑法关于非法行医罪规定的可操作性。
有人认为，鉴于查处非法进行胎儿性别鉴定的案件取证难度大，而这种行为又仅仅是为随后是否终止妊娠提供根据，非法终止妊娠才是主要危害所在，而对后一种行为的查处相对容易得多。因此，在今后的立法中应当把主要精力放在打击非法堕胎行为上。笔者认为这种观点很有见地，但鉴于计划生育是一项长期国策，在较长时间内我国都不可能做到全面禁止堕胎，因而要想从重点打击非法堕胎行为着手解决新生儿男女比例失衡的问题，恐怕难以如愿。事实上，刑法典早已将未取得医生执业资格的人擅自为孕妇进行终止妊娠手术，情节严重的行为以非法进行节育手术罪论处，但并未取得理想的效果，所以我们才考虑可否将刑法打击的目标前移至非法鉴定胎儿性别的行为。而在很多情况下，又确实是有非法鉴定胎儿性别的行为在先，才有非法终止妊娠的行为在后，因此，笔者认为，目前将情节严重的非法鉴定胎儿性别的行为纳入刑法打击的范围还是有必要的。
最后有必要强调指出，刑法只是惩治危害社会行为的最后手段，并非主要手段，更不是惟一手段。遏制非法鉴定胎儿性别和选择性别的人工终止妊娠的行为，也主要应当通过开展优生优育的宣传教育，加强相关行业管理，以及消除促使公民选择生男孩的社会原因来实现，而不能指望仅仅通过将这两类行为犯罪化来达到目的。从实际情况来看，大量非法鉴定胎儿性别和人工终止妊娠行为的社会危害性也还没有达到应当采用刑法手段加以遏制的程度，对这些行为不能以犯罪论处，而只能给予相应的行政处罚或者其他处分。如果不适当地将这两类行为犯罪化，不但会过分扩大刑法的打击面，而且可能导致刑法的有关规定在实践中难以施行，如此则不但不能有效遏制有关行为，反而会损害刑法的权威性。
赵秉志