陈鹏展
[案情]
2000年某日，被告人李某（男，15岁）伙同未成年人申某（男，13岁）将幼女王某（8岁）领到香坊区幸福乡东柞村村民张某家的玉米地中，先后对王某实施轮奸。2000年11月2日，因为被害人王某亲属报案，李某被抓获。
在案件处理过程中产生了两种不同观点：第一种观点认为，轮奸属于共同犯罪中共同实行犯，由于李某和申某不构成共同犯罪，所以不能适用“二人以上轮奸”的规定。第二种观点认为，“二人以上轮奸”只是强奸罪的量刑情节，与是否构成共同犯罪无关，所以应当适用“二人以上轮奸”的规定。最后，法院根据第二种观点以强奸罪判处李某有期徒刑六年。
[点评]
笔者赞同第二种观点并认为本案可以借助间接正犯理论予以说明。
间接正犯，即把一定的人作为中介实施其犯罪行为，其所利用的中介由于具有某些情节而不负刑事责任或不发生共犯关系，间接正犯对于其通过中介所实施的犯罪行为完全承担刑事责任。这种实施犯罪行为的间接性和承担刑事责任的直接性的统一就是间接正犯。
间接正犯根据利用他人犯罪的情形不同，可以区分为下列形式：(1)利用未达到刑事责任年龄的人实施犯罪。(2)利用精神病人实施犯罪。精神病人如果丧失了辨认能力和控制能力，属于刑法上的无责任能力人。利用这种无责任能力人实施犯罪，只不过是利用者的工具而已，利用者构成间接正犯。(3)利用他人无罪过行为实施犯罪。这里的无罪过行为是指不可抗力和意外事件。在这种情况下，被利用者在客观上造成了一定的法益侵害结果，但其主观上无罪过，不应当承担刑事责任。对于利用者应当按照间接正犯论处。(4)利用他人合法行为实施犯罪。这里的合法行为并非指通常意义上的合法行为，而是指排除犯罪性的违法阻却事由。因此，如果利用他人的正当防卫行为或者紧急避险行为实施犯罪，被利用者不负刑事责任，但是利用者成立间接正犯。(5)利用他人过失行为实施犯罪。利用他人的过失行为实施犯罪，被利用者应承担过失犯罪的刑事责任，而利用者则应以间接正犯论处。(6)利用有故意的工具实施犯罪。所谓有故意的工具是指被利用者具有刑事责任能力并且故意实施某一犯罪行为,但缺乏目的犯中的必要目的或者缺乏身份犯中的特定身份的情形。对于有身份者来说，是利用他人的故意犯罪行为为实施其具有特定身份才能构成的犯罪，应当按照间接正犯论处。
一般认为，间接正犯扮演的只是“替补者”的角色。它是限制的正犯说和共犯的极端从属性观点相结合的产物。
限制的正犯说认为，只有自己亲自实施犯罪行为而实现构成要件的人才能称为正犯。根据限制的正犯说，刑法分则仅仅就正犯的既遂行为设置处罚的规定，并未包括未遂以及教唆、帮助行为。刑法总则上的教唆犯、帮助犯等共犯的规定，是国家刑罚权扩张的事由。这种扩张只能以刑法总则的明确规定为必要，如果刑法总则没有明确规定，则不得处罚。
共犯的从属性说认为，共犯对正犯具有从属性，共犯的成立即可罚性，以存在一定的实行行为为必要。因此，只有在正犯已经构成犯罪并具有可罚性的情况下，共犯才从属于正犯而成立犯罪并具有可罚性。根据共犯从属于正犯程度的不同，可以分为四种：（1）最小限度从属说：共犯的成立只要求正犯具有构成要件的该当性就足够，即使缺乏违法性和有责性，也不影响共犯的成立；（2）限制从属说：正犯必须具备构成要件该当性和违法性，共犯才能成立，但是有责性是否具有不影响共犯的成立；（3）极端从属说：正犯必须具备构成要件该当性、违法性和有责性，共犯才成立；（4）最极端从属说：正犯除了必须具备构成要件该当性、违法性、有责性，而且还必须具备可罚性，共犯才成立。
限制的正犯说和极端从属说是共同犯罪理论中的通说。但是如果采用限制正犯说和共犯的极端从属说就会导致这样的后果：具有刑事责任能力的人教唆或者帮助没有刑事责任能力的人实施犯罪行为，无异于利用工具犯罪；但是在这种情况下，如果仍然坚持以正犯构成犯罪作为教唆犯或者帮助犯承担刑事责任的前提，那么该教唆犯或者帮助犯就难以依法论处，这显然不合乎情理。在这种情况下,为了避免处罚上的间隙，作为一种二次性的、补充性的方案，间接正犯理论产生了，即通过规范上的评价将他人的行为归属于间接施行者。所以，从间接正犯理论产生的背景来看，间接正犯理论是刑法为了更好地保护法益，通过规范评价的方法而努力与社会生活观念保持一致的有效手段。
就本案而言，被告人李某自身的行为构成强奸罪不存在任何障碍。这是本案和一般适用间接正犯理论的案件不同之处。但是在量刑方面，还是可以考虑根据间接正犯理论适用“二人以上轮奸”的规定。
第一，被告人李某自身的行为符合强奸罪的基本构成要件，具备了适用强奸罪加重构成要件的前提。
第二，被告人李某的诱致行为导致无刑事责任能力的申某实施了奸淫被害人王某的行为，申某虽然不构成强奸罪，但是申某的行为所造成的后果根据间接正犯理论应当由李某来承担，这就具备了适用“二人以上轮奸”规定的基础。
第三，对被告人李某有适用“二人以上轮奸”规定的必要。首先，申某虽然是被告人李某的工具，但是申某的行为不能简单地视为被告人李某的行为，进而将被告人李某和申某两人先后对王某实施轮流奸淫的行为，等同于被告人李某强奸被害人王某两次。因为，我国刑法中强奸罪的加重构成有“二人以上轮奸”而没有“强奸多次”，这说明立法者认为两人以上先后对被害人实施奸淫行为和一人先后多次强奸被害人的社会危害性是存在重大区别的，这一点也能够得到社会基本生活观念的支持。因此，将被告人李某和申某两人先后对王某实施轮流奸淫的行为等同于被告人李某强奸被害人王某两次的观点是不妥当的。其次，刑事责任的有无和大小是由行为人的行为以及行为人本人的人身危险性所决定的，而与他人的情况无涉。本案中如果申某达到刑事责任年龄，对于被告人李某适用“二人以上轮奸”的规定不存在任何的障碍；而在李某行为没有任何变化的情况下，仅仅因为申某没有达到刑事责任年龄而影响被告人李某的刑事责任的大小，是没有道理的。因此，适用“二人以上轮奸”的规定是罪责刑相一致的原则的要求。
第四，间接正犯理论是共同犯罪制度的补充。虽然共同犯罪理论无法为适用“二人以上轮奸”寻找到恰当的根据，但是在存在对被告人按照“二人以上轮奸”处罚的必要时应当考虑间接正犯理论，从规范评价的角度认识事实行为。因此，被告人李某和无刑事责任能力人申某共同奸淫被害人王某的行为在规范意义上就等同于被告人李某实施了轮奸被害人王某的行为。因此，对被告人李某适用刑法第二百三十六条第三款第四项的规定是正确的。