作者：李向红郭鲁江新闻来源：正义网[摘要]：随着社会的发展，司法实践中出现了暗中帮助他人犯罪的行为，信息社会的到来使得这种现象有扩大化的趋势。对此，单独犯罪说、间接正犯或拓展的间接正犯说都不能恰当的解决其定罪量刑问题，通过对共同犯罪理论的解析，可以发现将其归入共犯领域不仅是可行的，更是合情合理合法的。
[关键词]：片面帮助犯共同犯罪信息域
暗中帮助他人犯罪的情形是指在实行犯并不知情的情况下，暗中为其实行犯罪提供便利条件的行为。例如，某不忠的佣工因对主人不满，遇见有人要来偷主人家的东西，出于报复或发泄的心理，故意不启动家中的保险装置，让盗窃者能更顺利的偷到更多的东西。两人以上共谋实行犯罪的行为构成共同犯罪不存在争议，但对司法实践中存在的暗中单方面故意帮助他人犯罪的行为应该如何定性的问题，刑法理论界却是莫衷一是，难以达成统一认识。鉴于此，笔者试图通过几个案例来论述暗中帮助他人犯罪的行为定性这一问题。
司法实践中曾发生过这样的案例。2003年7月9日晚，张某与同伴丁某在一饭店吃饭。其间，丁见在邻桌吃饭的薛某腿上放有一黑色皮包，遂在即将吃完饭时，乘薛某不备，抓起皮包便跑。薛某见状立即喊：“有人抢了我的包！”并紧追丁某。张某见状随手拉起一把椅子扔向追赶中的薛某，将薛绊倒以阻止其追赶，而后与丁某一起逃离现场。后经查，薛某包内装有7万余元。我国刑法第二十五条的规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”，根据这一规定，刑法理论界的通说观点认为共同犯罪的成立要求具有共同的犯罪意思联络。依传统的共犯观念来分析。首先，张某的行为不构成转化型抢劫罪。按照我国刑法第二百六十九条的规定，构成转化型抢劫罪，所使用的暴力必须达到使被害人或者有关人员不能反抗、不敢反抗的程度。而本案中，张某所使用的扔椅子阻拦被害人，将其绊倒的行为，显然没有达到这种程度。此外，张某与丁某事先也未形成抢夺的共同故意，不能以先前丁某的抢夺行为为依据来论述张某的帮助抢夺行为构成转化型抢劫。其次，张某的行为不构成窝藏罪。窝藏罪实际上是将在事后帮助犯罪的行为规定为独立犯罪的情况，应当是在他人的犯罪行为结束之后，才能实施。如果在他人实施犯罪的过程中提供帮助的话，就不是构成窝藏罪，而应当和被帮助者一道构成共同犯罪。其行为实质上是丁某所实施的犯罪的帮助行为。但是，在这个案件中，张某与丁某并没有就抢夺他人财物进行意思交流。丁某抢夺他人财物是临时起意实施的，并不知道有张某帮助他的行为，他们之间不存在相互的犯意联络。[1]对于张某的行为应如何定性？
再如，在信息领域中，网络服务商对自己域名范围内的信息明知其内容违法，并且明知不特定社会公众通过该服务商自己提供的服务能够进入违法内容，而且能够以足够的技术手段来阻止公众进入违法内容，但网络服务商出于招徕用户或者提高点击率等目的而放任该违法内容的存在[2]。在这个具体的案件中，信息发布者只是单纯的利用网络服务商提供的网络空间发布信息，在不知网络服务商的链接或其它传播行为的前提下，与网络服务商并不存在共同发布违法信息的意思联络，不具有共同的犯罪故意，对其应当单独追究刑事责任。但是，对于网络服务商所实行的单方面帮助信息发布者传播违法信息的直接故意行为应该如何定罪呢？
上述案例不管是发生在传统的物质世界领域，还是发生在新兴的网络信息领域，都对我国传统共犯观念所要求的双向的、全面的意思联络提出了极大的挑战。尤其是当我们步入信息社会后，信息成为人类社会除了物质、能源之外得以存在、发展的基本资源，信息域成为人类社会生存的第二维空间。和传统犯罪相比，网络犯罪所依存的空间领域发生了巨大的改变，从有形、实在的领域转变为无形、虚拟的领域。对于共同犯罪而言，这种犯罪场域的变化，不仅使行为人获得了远比传统共同犯罪更广阔的空间、更充足的犯罪资源，以及更多可以依赖的便利其实施犯罪的条件，而且也使得其在实施犯罪时对特定时空的依赖程度被降到最低。[3]利用计算机所提供的网络资源，行为人可以从容地没有约束地在任何时间、任何地点纠集任何有犯罪可能的人，从而共同制定犯罪计划，一起为进行犯罪做各种准备，然后实施犯罪以至最终实现犯罪目的。而另一方面，网络犯罪场域所产生的咫尺天涯的空间效果不仅使共同犯罪的形成摆脱了外在时空条件的束缚，而且也大大减少了对行为人自身实施犯罪条件的局限，从而使得在传统物质世界中还不太常见的暗中帮助他人犯罪的行为在网络共同犯罪中变得很普遍。
这些现状使得暗中帮助他人犯罪的行为不仅成为刑事理论争议的热点，也成为司法实践不可回避的难题。从国内外的认识现状来看，刑法学者由于刑事立场和共犯观念的不同，导致了在这一行为的定性和归属上是观点聚讼，学说纷呈，各学者都仁者见仁，智者见智，难以达成统一认识。归结起来，代表性观点主要有单独犯罪说、间接正犯说或拓展的间接正犯说、片面共同犯罪说几种。具体的讲：
1、单独犯罪说
顾名思义，就是将暗中帮助犯罪活动的行为单独定罪。正如有些学者所说的，根据我国刑法典的规定，行为人之间的意思联络是构成共同犯罪不可缺少的主观要件之一，片面共同犯罪是不能成立的。对于这种“暗中参与犯罪活动”的行为，当其社会危害性已经达到相当严重的程度，必须由刑法予以规制时，应当通过立法直接规定“暗中参与犯罪活动罪”，从而使该种行为独立成罪。对这些犯罪分子，可以直接引用刑法分则有关条文单独对其定罪量刑。[4]
2、间接正犯或拓展的间接正犯说
持这种观点的学者认为，暗中帮助他人犯罪的行为实质上是指利用他人做工具而实行自己的犯罪，对其以间接正犯论处为宜。因而暗中帮助他人犯罪的人与被帮助人之间，由于缺乏共同犯罪的故意，不构成共同犯罪，所以这种暗中帮助行为原则上是只能在是否构成单独犯罪的范围内进行分析。再者，暗中帮助他人犯罪的人，虽然没有直接实施犯罪的实行行为，但他对于被帮助人的犯罪故意和行为性质在主观上是明知的，他不直接出面却暗中提供帮助，实际上表明他自己也有犯罪的故意，只不过是他是假手于被帮助人来实现自己的犯罪罢了，这正好符合间接正犯的特征。因此，这种人应当按照刑法分则各该罪的有关规定直接予以处罚。[5]
3、片面共同犯罪说
持片面共同犯罪说的学者认为，虽然被帮助者对他人的暗中帮助行为并不知情，但就暗中提供帮助的一方而言，主观上，在他人不知情地情况下，明知自己在为他人的犯罪行为予以加功、协力，希望或放任其行为能促使他人实施犯罪或使他人犯罪易于实施和完成，并希望或放任实行行为造成一定的危害社会的结果；客观上，实施了暗中加功、协力行为。因此，在主客观相统一上，对暗中提供帮助者一方作为共同犯罪处理是与其严重的社会危害性相适应的，是罪刑相适应原则的进一步贯彻。
笔者赞同共犯说的观点。通过正式的法律或司法解释的方式来明确暗中帮组他人犯罪的行为的归属，固然是解决这种特殊的犯罪现象的出路之一，而且可以称之为是最简单最有效的办法。然而，刑事法律是有限的，犯罪事实是无限的。立法者不可能将社会中的所有危害行为都不分琐碎的排列于刑法中，刑事法律只能对具体情况作类型化的规定。同时，也不能出现一种与原有理论不能一一对号入座的社会现象，就以单独法律条文的形式在刑法中作出明确规定。这不仅会导致法律的恶性膨胀和法律事实上的不可知，而且也会破坏法律的稳定性和权威性，从而产生法律的信任危机。虽然暗中帮助他人犯罪的行为所具有的意思联络是单向的、片面的，这点与传统共犯所要求的全面地、双向的犯意联络相比确实有所不同，但根据辩证唯物主义关于联系的普遍性、复杂性和特殊性的原理，这二者之间只是量的差别而非质的不同。间接正犯或拓展的间接正犯说在一定程度上弥补了单独犯罪说的不足，在维持法律的稳定性的前提下，为这种特殊的行为找到了处罚依据，但是，将帮助行为当作正犯论处，不管是法理上，还是在情理上，显然都是说不通的。如果承认片面的共同正犯，这些问题都迎刃而解。事实上，将片面共犯归入共同犯罪的领域，并不是一种无奈的选择，也不仅仅是为处罚寻找法律依据，而是因为片面共犯原本就是共同犯罪大家族中的重要一员。根据片面共犯理论，对于上述案件中张某的行为，以及网络服务商所实行的单方面帮助行为，应该定性为片面帮助犯。
[1]黎宏：“他人抢夺，行为人单方帮忙应如何定性”，载《检察日报》2004年1月17日第3版。
[2]刘守芬、丁鹏：“网络共同犯罪之我见”，载《法律科学》2005年第5期，第102页。
[3]刘守芬、丁鹏：“网络共同犯罪之我见”，载《法律科学》2005年第5期，第98－99页。
[4]聂立泽、苑民丽：“‘片面共犯’评析”，载《河南政法管理干部学院学报》2003年第6期，第45页。
[5]钱毅：“我国刑法中不存在片面共犯”，载《中南政法学院学报》1990年第4期，第81页。
作者单位:山东省平邑县检察院