案情:汪某因找不到身份证，即用妻外甥孙某(孙于5年前到汪某经营的某冰品有限公司上班)的身份证以孙某的名义在河南省洛阳市某银行分理处存入现金16万元，办理了两张定期为一年的存单，每张为8万元。后孙某提出要离开该冰品有限公司，汪某一次性付给孙某5万元工资(该5万元为存单)并退还所保存孙某的身份证。随后一个月内，孙某到洛阳市某银行分理处谎称本人存单遗失骗取银行工作人员的信任，用自己的身份证将汪某所存16万元存单挂失，几天后孙某将该笔存款转存，次日全部取出占为己有。
分歧意见:对于孙某行为性质的认定，有以下几种不同意见:
第一种意见认为，孙某的行为构成侵占罪。因为汪用孙的身份证件到银行办理存单，实质上是将该款项交给了孙某保管，孙某获得了对该款项的合法持有，后孙某通过银行挂失等合法行为，将钱取出并离开该市，其行为符合侵占罪的构成要件。
第二种意见认为，孙某以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段骗取银行工作人员信任，挂失、转存他人财产，数额巨大，其行为构成诈骗罪。
笔者同意第二种意见，理由如下:
侵占罪的实质是将合法持有变为非法占有，其构罪的前提条件是合法持有。侵占罪中，合法持有指两种情形:一是代为保管的他人财物，二是遗忘物。刑法理论通说认为，代为保管必须是基于委托人的意思，即双方当事人应当就保管形成合意或者保管不违反财物所有人的意愿。本案中，尽管汪某的银行存单是用孙某的身份证件办理的，但这不意味着汪某将存款交给了孙某保管，孙某获得对存款的合法持有，必须是汪某主动将银行存单及密码交给孙某才能够形成。而本案汪某一直实际持有用孙某身份证办理的银行存单，根本没有委托孙某保管存款的意思，更谈不上孙某对存款的合法持有。
此外，从孙某获得对存款的实际持有来看，符合诈骗罪的构成要件。本案中，孙某对于存款的所有权归属是明知的，孙某非法占有目的自其向银行挂失该存单时就已然表露无遗———汪某在银行的存单实际上并未丢失，存单一直都在汪某处保存，孙某却隐瞒了这一重要事实真相，谎称存单已丢失。孙某向银行申请挂失，其本意不在于重新获取账户，而是欲将账户内所存有的款项据为己有。虽然孙某在进行银行存单挂失时，程序上及形式上都是合法的，但由于其主观上的非法占有目的导致了实质上行为的非法。孙某向银行挂失获取密码而后取走存款，只不过是其进一步实施诈骗的一种手段和方式而已。
因此，孙某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取汪某的财产保管人即银行工作人员的信任，其行为构成诈骗罪。
(作者单位:河南洛阳市老城区人民法院)卫宏战