贪污罪是以非法占劣&共财物为其主观意图的一种犯罪，因此，如何认定行为人具劣主观故意，直接关系到贪污罪的定性问题。
根据我国刑法第三百八十二条规定，贪污罪的主观方面是直接故意，不仅要求在认识因素上存在“明知”，而且意志因素上是希望的态度，表现为具有非法占有单位财物的目的。这些主观方面的内容是从规范意义上提出的行为人主观心理态度，也就是说，法律要求行为人具备这种心理才能追究其贪污罪的刑事责任。而行为人在占有财物时是否具有这种主观故意是需要证明的。犯罪故意能否被证明以及如何证明，对所有的故意犯罪而言都是要明确的两个基本问题。
首先，使用科学的度量方法，犯罪故意是能够被证明的。犯罪故意心理属于行为人主观内心世界的范畴，在司法实践中，行为人经常基于各种原因不说明自己行为时的心理态度或者给予避重就轻的回答，为犯罪故意的查明设置障碍。由此，少数司法工作人员存在片面认识，认为只要行为人不如实交代自己的心理态度，就无法查清。有的甚至认为，犯罪故意具有不可证明性。笔者认为，犯罪故意作为一种罪过心理，与心理学上的心理活动具有明显的区别。即犯罪故意是行为时的心理态度，与特定的行为联系在一起，离开了一定的危害社会的行为就无所谓实施该行为时的心理态度。由于犯罪故意是为了适应行为人特定需要而产生的，在客观上必然表现为一定的外在行为，内在的犯罪故意与外在的危害社会的行为具有不可分离性。也就是说，犯罪故意尽管是行为人的主观心理，但是其内容具有客观性，根据外在行为方式、行为指向的目标等客观事实的分析，完全可以证明内在犯罪故意及其内容。从司法实践中看，犯罪故意的实现，从目标的设定到手段的选择及行为的实施都不可避免的要带有犯罪故意心理的烙印，通过对客观事实的分析，可以掌握行为人的主观心理态度。
其次，右证明犯罪故意的过程中，推定的方法具劣极其重要的作用。推定故意的存在是西方英美法系国家常用的证明方法。国外有的学者甚至认为，推定是能够证明被告人主观心理状态的唯一手段。在英国刑法上，推定一般分为法律推定和事实推定。根据某个事实的证明，陪审团可以或者应当认定另外某个事实(即推定的事实)的存在，就叫推定。“可以”和“必须”是区分法律推定和事实推定的依据。陪审团必须认定推定事实的存在时，推定就是法律的推定。
法律推定有不可反驳的推定和可以反驳的推定之分。在不可反驳的法律推定中陪审团不能采纳任何可以反驳推定事实的证据。例如，不满10岁的人没有犯罪能力，就是不可反驳的法律推定。只要行为人年龄上不满10岁，陪审团就必须认定该人没有犯罪能力，即使提出证据证明该人有超常的智力水平和行为能力，陪审团也不能采纳这些证据。不可反驳的推定亦称确定性的推定。在可反驳的推定情况下，陪审团除非得到相反的充足证据，否则必须认定推定事实的存在。例如按照英国法律传统，具备结婚仪式即构成有效婚姻是可反驳的法律推定。当某一婚礼被证实，陪审团在相反证据提出之前必须假定该婚礼构成了有效的婚姻，即如果没有充足的相反证据，有效婚姻即被推定存在。
如果陪审团根据对某一其他事实的证明而可以认定事实存在，推定就是事实的推定而非法律推定。事实推定被认为是证明被告人主观心理状态的唯一有效手段，在英美国家得到广泛采用。法官一般会指示陪审团有权从被告人已经实施的违禁行为的事实中，推断被告人是自觉自愿犯罪或者具有犯罪意图，如果被告人不作辩解，推断即可成立。如果被告人作了可信的辩解，陪审团则必须从总体上考察证据，如果陪审团对证据产生合理怀疑，则陪审团有义务假定被告人无罪，起诉方负举证责任排除怀疑。
再次，贪污罪与挪用&款罪之间主要区别之一就是右主观上是否存右“非法占劣的目的”，而右推定行为人主观上具劣“非法占劣目的”上，可以参考其他司法解释精神。例如，1990年7月6日“两高”在《关于办理淫秽物品刑事案件具体应用法律的规定》中规定:“走私淫秽录像带5－10盒以上，淫秽录音带10－20盒以上，淫秽扑克、书刊、画册10－20副(册)以上，或者淫秽照片、画片50－100张以上的，可以认为是以牟利或者传播为目的。”推理得出，如果行为人没有牟利或者传播目的就不会走私数量如此多的淫秽物品，走私较多数量淫秽物品的客观事实与主观上“牟利或者传播目的”具有通常意义上的联系，除非具有足够的相反证据，根据走私淫秽物品的数量就可以直接推定被告人存在牟利或者传播目的。这说明在认定行为人主观目的上是可以采取推定办法的。具体到贪污罪的“非法占有目的”的推定上，最高人民法院1998年5月9日《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》也曾经指出“携带挪用的公款潜逃的，依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。”据此，挪用公款后携带挪用的公款潜逃的要按照贪污罪论处，尽管这个解释在理论界不乏争议，但笔者认为，“携带挪用公款潜逃”这个事实与主观上不想归还这笔公款之间是存在常态联系的。因为通常情况下，如果被告人想归还挪用的公款，就没有必要潜逃，所以在没有相反证据的情况下，从携带挪用的公款潜逃的事实可以推定行为人主观上有非法占有这笔公款目的。这样，按照贪污罪论罪处罚就具有合理性。可以认为这是最高人民法院推定贪污罪“非法占有目的”的一个较恰当的司法解释例。
此外，需要特别说明的是，推定故意中被告人提出反证是一项权利而不是义务，不属于举证责任倒置的问题。为了保证推定的正确性，必须在诉讼机制上赋予被告人相当的诉讼权利，否则被告方无法提出反证，没有反证的推定，其结论的可靠性就存在极大的风险。当然，运用推定的方法证明犯罪故意及其内容的存在应当慎之又慎，以防止客观归罪，以免发生不应有的错案。
(作者单位:山东省高密市人民检察院)柴军刘刚