2010年5月30日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合宣布《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》(以下简称《非法证据排除规定》)出台。其中第三条规定:“人民检察院在审查批准逮捕、审查起诉中，对于非法言词证据应当依法予以排除，不能作为批准逮捕、提起公诉的根据。”这条规定明确了检察机关在非法证据排除中的重要作用。但《非法证据排除规定》颁布之后，笔者在考察一些检察机关执行《非法证据排除规定》的情况中发现一些理解上的误区，可能对《非法证据排除规定》的正确实施产生不必要的负面作用，有必要加以讨论和澄清。
一、检察机关排除非法证据的理解
“非法证据”指侦查部门在收集证据的过程中以违反当事人权利的方法收集到的证据。“排除”指不能用非法取得的证据作为批捕、起诉和定罪的证据。国外的非法证据排除规则主要是在法院审理时发挥作用，即不作为不利于被告人的证据使用，这种方式是以审判时排除非法证据促使侦查和起诉部门规范取证和使用证据的方法。《非法证据排除规定》明确了我国非法证据的范围和举证责任，规定了侦查机关、检察机关和法院在非法证据的排除程序和各种职责，将非法证据排除工作贯穿于整个侦查、起诉和审判工作过程中，要求侦查部门和检察机关提前排除非法证据，使非法证据排除有法可依，具有操作性，并且有鲜明的中国特色，是立足我国的国情借鉴国外经验的成功典范。
根据《非法证据排除规定》第三条，我国检察机关在批准逮捕和审查起诉活动中可以主动排除非法证据;而在审判阶段应当由被告人提出非法证据排除的要求，法院经审查后才启动非法证据排除的程序。这是我国检察机关排除非法证据的根据。检察机关主动排除非法证据是因为我国的检察机关不仅承担批捕和起诉的任务，还担负法律监督的职能，应当对证据的合法性进行审查。但这条规定并不排除当事人向检察院反映取证时违法的情况。所以检察机关发现非法证据可以通过两个途径，第一是主动发现非法证据之后主动排除，第二是对当事人有关非法取证情况的说明进行审查之后确定有非法证据的存在而加以排除。
国外非法证据排除规则中的“排除”指用非法的方法所采集到的证据不能够在刑事诉讼中用做指控犯罪嫌疑人、被告人的证据，即不能作为法院定罪的证据使用。这意味着国外非法证据排除主要是在法庭审理阶段进行的，通过审理结果影响侦查和起诉工作。我国《非法证据排除规定》第二条指出:“经依法确认的非法言词证据，应当予以排除，不能作为定案的根据。”因为我国检察机关也承担非法证据排除职能，所以这里的“定案根据”，不仅指法院的判决，也应当包括检察院在审查起诉中对案件作出的决定。根据这一条的原理，在审查批捕、起诉过程中，非法证据不能作为批捕和起诉的证据使用。
需要特别明确的是，即使存在非法证据，并不意味检察机关对犯罪嫌疑人不批捕或不起诉。非法证据的排除仅仅指“经过确认的非法证据”不作为批捕和起诉的证据使用，检察机关应当根据案情和其他证据作出是否批捕和是否起诉的决定。仅仅因为存在非法证据而不批捕不起诉，是对非法证据排除规则的误解，有可能放纵犯罪人、还可能增加非法证据排除规则执行的难度。
二、非法证据与形式不合法的证据的区别
笔者在调查中发现不少检察人员将非法证据与形式不合法的证据混为一谈。在一则案例中，检察机关发现有一份鉴定结论是以传真方式从外地发来，而不是原件，办案的检察人员以该鉴定结论是“非法证据”加以排除。这是对非法证据排除规则的误解。
可以说，非法证据是不合法证据的一种，但不能说所有不合法的证据都是非法证据。非法证据特点是取证过程中存在非法行为侵犯了被取证人的合法权利;相比之下，形式不合法的证据可能是缺乏形式要件，没有达到法律对证据的形式要求，形式上不合法的证据取证过程中并没有侵犯被取证人的权利。非法证据通过排除规则解决，形式不合法的证据应当通过证据的可采性解决。形式上不合法的证据可以重新取证，但非法证据则不然。例如，第一次通过刑讯逼供取得了犯罪嫌疑人的口供，后来在没有采取非法方法的情况下，口供还是一样的，这很可能是犯罪嫌疑人的恐惧心理导致，这就是毒树之果，也应排除。在我国没有规定毒树之果必须排除的情况下，司法实践中应当避免使用，直至最终排除。在上面案例中，通过传真发出的鉴定结论只是形式上不合法的证据，并不是非法证据，因为它的制作和采用并不侵犯被告人的权利。这份证据就不应当通过非法证据排除规则加以排除，而应当通知侦查机关取得原始鉴定结论。
在另一则案例中，犯罪嫌疑人涉嫌盗窃一台变压器，因为原物已经被当事人变卖，卷宗中只有“变压器”的照片。办案的检察人员认为该照片是“非法证据”，并且排除了该证据，从而对当事人作出了不起诉的决定。这也是对非法证据排除规则的误解。在该案中照片并不是非法证据，甚至不是不合法的证据。没有找到被偷盗的变压器的下落，只是证据不足的问题，检察机关应当要求侦查机关补充侦查，而不能以照片是“非法证据”而作出不起诉的决定。
在《非法证据排除规定》实施过程中一定要将非法证据与形式不合法证据区分开，因为不合法的证据是经常存在的，可以通过补充侦查等手段进行弥补，而非法证据一旦排除之后，同样的证据通常不可以使用，需要通过寻找其他证据进行弥补;另外，非法证据需要经过当事人申请或检察机关主动发现之后进行听证等一系列程序才可以排除，不合法的证据可以不通过听证程序，直接要求侦查部门补充或转换有关证据。将不合法证据混同于非法证据会冲淡甚至掩盖了非法证据排除的意义，还可能导致新制定的《非法证据排除规定》性质被改变而不能正确施行。
《非法证据排除规定》已经于今年7月1日施行。司法实践中如何贯彻落实该《规定》还有许多工作要做，在执行《规定》的过程中可能出现这样那样的问题，这是正常现象，是司法实务部门了解和适应《规定》过程中必须经过的摸索。但这些问题需要理论界和实践部门及时总结分析，以便统一认识，严格执行《非法证据排除规定》。在实践中，特别要防止两种倾向，第一种是扩大非法证据排除的影响，以为有非法证据即可以不批捕、不起诉或者不定罪;还要防止将非法证据排除规则混同于其他证据规则，从而掩盖了非法证据排除规则的本意。这两种倾向都可能导致《非法证据排除规定》不能得到正确实施。
(杨宇冠作者为中国政法大学诉讼法学研究院副院长、教授、博士生导师)