职务犯罪的智能型和隐蔽性特征，要求赋予侦查主体更严密的侦查措施。但由于与侦破职务犯罪相适应的侦查手段的缺失，长期以来，侦查主体只能依靠“一张纸、一张嘴、一支笔”这种原始的侦查手段，与职务犯罪嫌疑人斗智斗勇。这在一定程度上降低了侦查效率，增大了职务犯罪侦查的成本投入，也与职务犯罪作斗争的实际需要不相适应。新刑诉法对相关强制措施适用条件的改变，证据种类的丰富，证明标准的修改，以及技术侦查的确立，将使职务犯罪侦查面临难得的发展机遇，对犯罪嫌疑人辩护性措施的加强，又将使职务犯罪侦查面临严峻挑战。
一、职务犯罪侦查的有利条件
职务犯罪是高智能、高隐蔽型犯罪，痕迹物证少，通常没有直接的被害人，犯罪行为有职务作掩护，发现难、取证难、固定证据难的问题十分突出，运用通常的侦查措施往往难以奏效，特别是贿赂犯罪，犯罪行为往往是在“一对一”的背景下实施的，认定犯罪主要靠行贿人的交代和受贿人的供述。要促使犯罪嫌疑人交代犯罪，就要适用包括将犯罪嫌疑人在较长时间内与外界隔离的强制性侦查措施和技术侦查措施，方能奏效。新刑诉法对技术侦查手段的确立、强制措施适用条件的完善、证据种类的丰富以及证明标准、的变更，都能为职务犯罪案件的侦查创造积极条件。
新刑诉法确立了职务犯罪的技术侦查制度，但并不是所有的职务犯罪案件都可以实施技术侦查，能够实施技术侦查的只限于“重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权力的重大犯罪案件”，要准确使用技术侦查，就必须明确何为“重大”犯罪案件。我们认为，“重大的贪污、贿赂和利用职权实施的侵权犯罪案件”应当包括以下几种情形：一是可能判处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的案件。从我国的刑罚结构和刑罚对贪污贿赂以及侵权犯罪刑罚档次的规定看，可能判处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的案件，无疑属于重大案件。[3]二是有重大社会影响的案件。在辖区内有重大社会影响的贪污贿赂和侵权案件，虽然未必可能判处10年以上有期徒刑，但由于它在社会上的重大影响，不及时侦破可能影响社会稳定，影响执政党的形象，因而应当视为重大案件。三是地方党政机关副厅级以上干部和中央国家机关正厅级以上干部实施的贪污贿赂和利用职权实施的侵权案件。地方党政机关副厅级以上干部和中央国家机关正厅级以上干部，担负着贯彻党的路线方针政策、负责某一地区或者某一方面工作的职责，掌握着重要的社会资源，应当成为社会道德的楷模，这些人实施贪污贿赂或者利用职权实施侵权犯罪，会直接影响执政党在社会公众心目中的地位，动摇党的执政根基，影响经济社会的科学发展，应当视为重大案件。四是贪污贿赂犯罪的窝案串案，或者多人利用职权实施的侵犯人身权利的案件。贪污贿赂窝案串案，涉及多人腐败，虽然不一定会判处10年以上刑罚，不一定造成重大的社会影响，也不一定拥有较高的职权和级别，但由于案涉多人，串供可能大，侦破阻力大困难多，不及时侦破会在更大范围造成对执政党的负面影响，应当确定为重大案件。五是在实施贪污贿赂犯罪和利用职权实施侵犯公民人身权利犯罪的同时，还涉嫌其他犯罪的案件，包括充当他人或者其他非法组织的保护伞，或者直接组织或参与其他社会团伙实施危害社会秩序或者经济秩序的犯罪。在这种类型的案件中，职务犯罪和其他刑事犯罪交织，侦查管辖和犯罪性质复杂，在侦查主体、侦查进路和侦查手段上较一般单纯的职务犯罪要复杂得多，同一犯罪主体涉嫌两种性质不同的犯罪，本身就具有特殊性，说明涉案者的人身危险性大，造成的社会危害也大，应当确定为重大案件。
当然，对上述几种情形的重大贪污、贿赂犯罪案件和利用职权实施的侵犯公民人身权利的犯罪案件适用技术侦查，意味着赋予作为公权力的侦查权特定的内涵，但对技术侦查也不是不加规制地任意使用。为了体现惩治犯罪和保障人权相统一原则的要求，新刑诉法在明确特定类型职务犯罪案件可以使用技术侦查的同时，对技术侦查的规制也作了相关规定，防止出现因公权力的恣意而发生侵犯被追诉人合法权利的现象。除了从技术侦查措施的适用对象上予以规制外，还明确规定采用技术侦查措施必须严格按照批准的措施种类、适用对象和期限执行，侦查人员对采取技术侦查措施知悉的个人隐私要严格保密，对采用技术侦查获取的与案件无关的材料要及时销毁。这些规定较好地将惩治犯罪与保障人权的原则体现在法律制度中，也为侦查实践规范适用技术侦查措施提出了明确要求。当然，制度规范中的法律精神要通过执法者具体鲜活的实践操作，方能变成为公众提供保障的实际运作的法律。不容否认的是，制度规范层面的静态规定，将为执法中解释和规范运用技术侦查措施提供理念和行为模式上的引领。
（二）证据种类的增加和证明标准的变更，将使职务犯罪的证明更加便捷。职务犯罪尤其是贿赂犯罪主要依靠获取犯罪嫌疑人供述来突破案件的侦查模式，除了受制于贿赂犯罪自身的特征，与原刑诉法确立的证据种类只限于传统的物证、书证和言词证据不无关系。事实上，作为社会现象之一的贿赂犯罪，也在随着社会科技、信息的发展，不断改变其生成的面貌。在信息化时代，无论是正常人还是违法、犯罪分子都愈来愈多甚至普遍依赖电子信息的方式进行交流和沟通。贿赂犯罪不可能脱离社会现实，更不可能在无缘无故中发生，行贿者和受贿者必然会有直接或者间接的交往，并且大额的贿赂更可能通过银行汇款等交流方式得以实施。新刑诉法适应社会发展的新趋势，确认了电子数据在刑事诉讼中的证据资格，同时，将辨认、侦查实验笔录等也作为刑事证据的种类加以规定。电子数据、辨认和侦查实验笔录等可以作为证据适用，就使得对职务犯罪尤其是对贿赂犯罪的证明比原来要便捷的多。侦查人员可以根据侦破案件的需要，获取行贿者和受贿者进行与贿赂有关的交往的电子数据，或者通过获取侦查实验和辨认等的笔录，间接证明涉案者实施贿赂的可能性，至少可以将电子数据、侦查实验和辨认笔录作为对涉案者施加心理压力的砝码，使其产生侦查机关已经掌握其实施犯罪的证据的错觉，敦促其如实交代犯罪，侦查主体也随之多了一种突破案件的手段，或者可以将其作为佐证涉案者实施贪污贿赂犯罪概率的工具来使用。
同时，根据新刑诉法第52条第2款的规定，对行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据直接使用。过去，对行政机关向检察机关移送的职务犯罪案件中的证据材料，还要经过司法转换核实，才能作为证明涉案者实施职务犯罪的证据使用。这不仅增加了司法成本，影响司法效率，更为重要的是，还面临着因时过境迁导致证据灭失的危险，对需要经犯罪嫌疑人认可和核实的证据，还可能出现因犯罪嫌疑人翻供和证人（尤其是污点证人）翻证，而不能作为证据适用的情形，使得很多本应能够得到证明的职务犯罪尤其是贿赂犯罪，因证据的缺失或者不足得不到佐证，影响案件的突破。修改后的刑诉法赋予行政机关办案中收集的证据直接的司法证据资格，将为职务犯罪尤其是贿赂犯罪的证明，省去了更多的成本投入；使得突破和证明职务犯罪尤其是贿赂犯罪更加便捷。
（三）拘传和监视居住等强制措施的加强，将为职务犯罪的侦破提供时限和手段上的保障。强制措施对保障刑事追诉的顺利进行，确保侦查主体及时获取证据，防止涉案者妨碍侦查具有特殊重要的意义。新刑诉法根据侦查刑事犯罪的需要，改变了相关强制措施的适用条件，新刑诉法第73条规定，“……对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大的贿赂犯罪，在住处执行监视居住可能有碍侦查的，经上一级检察院或者公安机关批准，也可以在指定的居所执行”。刑诉法的这一规定，使得监视居住成为一种在犯罪嫌疑人被羁押前可变相关押的强制措施，实质是对过去侦查实践中存在的在特定场所实施监视居住的合法化。据此，检察机关在侦查特别重大的贿赂犯罪案件时，就可以根据办案需要指定居所对涉案者实施监视居住，使其与外界隔离，以增强涉案者的心理压力，迫使其尽快交代犯罪事实。当然，指定居所监视居住的实践运用，还需要进一步规范。对职务犯罪侦查来说，要受以下条件限制：一是只有特别重大的贿赂犯罪才能使用指定居所监视居住。二是要经过上一级检察院的审核批准方能使用。要使用指定居所监视居住的检察院，应当将案件的证据和事实材料，以及使用指定居所监视居住的必要性论证材料，一并报其上一级检察院审批，上一级检察院应当及时（如3日内）审核，并答复是否予以批准。三是要合理界定指定居所的范畴。“指定居所”可以原则地界定为除羁押场所、专门的办案场所以外的，既能防止外部干扰，能够确保涉案者人身安全，又有利于侦查办案的特定的场所。同时，新刑诉法还延长了拘传的期限，新刑诉法第117条将拘传的最长时限由12小时延长为24小时，并增加了口头传唤的制度性规定，对职务犯罪尤其是贿赂犯罪的侦查来说，这无疑为侦查人员突破案件和获取必要的证据提供了时间和方式上的便捷。
二、职务犯罪侦查面临的挑战
职务犯罪尤其是贿赂犯罪的侦破，是在追诉主体与被追诉者之间的相互博弈中实现的。追诉主体享有的对被追诉者采取限制或者剥夺其合法权利的各种缉侦措施，是督促职务犯罪尤其是贿赂犯罪涉案者交代犯罪事实的关键要素。由于强制性措施本身所具有的侵害性和扩张性，要避免作为公权力的侦查权的恣意行使，而造成侵害涉案者宪法性权利的现象发生，就必然要对侦查权的行使进行规制，使其运行体现谦抑性要求，并要赋予被追诉者特定的防护性措施，以对抗侦查权行使中可能出现的不当侵害。也正是基于对公民个体价值的尊重和侦查权所具有的侵害性和膨胀性特征的深刻认识，新刑诉法在赋予追诉主体特定缉侦手段的同时，又进一步丰富和完善了对涉案者合法权利的保护措施，而这些手段的确立本身又使职务犯罪尤其是贿赂犯罪的侦查面临许多新的挑战。
（一）律师会见权的扩大，会进一步加大职务犯罪侦查的难度。新刑诉法进一步加强了侦查的法制化建设，强化了对侦查活动的约束，完善了被追诉者的防御性措施，其中之一就是扩大了律师对犯罪嫌疑人的会见权。根据新刑诉法第33条、第36条和第37条的规定[5]，检察机关侦查职务犯罪案件时，只有特别重大的贿赂案件，律师会见犯罪嫌疑人需要侦查机关批准，其他案件律师持律师执业证、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函，就可以直接会见犯罪嫌疑人，看守所最迟应当在48小时以内安排会见，并且不能监听律师与犯罪嫌疑人的谈话内容。新刑诉法赋予律师侦查阶段充分的会见权和提出意见的权利，会使职务犯罪尤其是贿赂犯罪侦查取证的难度增强。职务犯罪特别是贿赂犯罪主要靠言词证据定案，言词证据本身的稳定性就差，遇上素质不高的律师对犯罪嫌疑人稍加点拨或者暗示，犯罪嫌疑人、证人就可能翻供、翻证，一旦翻供翻证，就又有可能出现因证据不足而无法定案的情形，实质上对侦查取证提出更高的要求，侦查主体必须及时全面依法规范地获取犯罪嫌疑人口供、证人证言，并搞好外围调查，做好证据固定和证据补强，避免取证不及时、不全面、办案方向偏差，以及证据存有瑕疵的现象发生，确保案件得以顺利侦破。
更为重要的是，赋予律师的充分会见权和提意见的权利，等于是为职务犯罪尤其是贿赂犯罪的侦查，设置了一个强有力的同步监督者。侦查办案与涉案者的利益休戚相关，涉案者必然会尽力摆脱司法追诉，除了从正面证实自己没有实施受追诉的犯罪，还必然从侦查活动中寻找突破口。如果侦查人员不依法不规范的实施强制性侦查措施，而侵害了犯罪嫌疑人的合法权利，就可能为涉案者翻案提供素材。这就要求侦查主体在深刻认识强制性措施对突破职务犯罪尤其是贿赂案件重要意义的同时，又要充分认识不规范不谨慎使用强制性措施，对侦查办案可能带来的危害，十分谨慎地使用强制性措施。因此，只有在十分必要的情况下，才能动用限制或者剥夺涉案者合法权益的强制性措施，并且要严格规范地按照法治原则的要求实施。为此，就必须严格遵循使用强制性措施的批准程序，需要逮捕犯罪嫌疑人的，必须获取上一级检察院批准；需要采取其他强制性措施的，只有在获取本院检察长的批准后方能实施。要特别强调的是，无论是报上一级检察院审批，还是报检察长审批，都必须把涉案的事实和证据材料客观全面地报审，不能只是简单地提请上一级检察院或者本院检察长在法律文书上签个字。否则，随意对犯罪嫌疑人采取强制性措施，就有可能因缺乏监督造成适用中的不规范，甚或侵害犯罪嫌疑人的合法权利，而给辩护律师留下口实，造成侦查办案不必要的被动和损害。
三、职务犯罪侦查挑战的应对措施
无论是职务犯罪技术侦查的确立，涉案事实证明标准的变更，还是职务犯罪侦查活动的规制，都对职务犯罪的侦查实践提出了挑战，职务犯罪侦查实践不得不破解诸如如何对涉案者实施技术侦查，如何理解和掌握职务犯罪案件中“排除合理怀疑”的标准，以及律师以辩护人身份介入侦查的情况下，如何搞好证据的收集和固定等问题，这要求从理论上作出精准的界定，进而从操作规范上予以明确。但要从根本上解决这些问题，必须转变职务犯罪侦查观念，提升侦查技能，建构职务犯罪侦查新模式，确保新刑诉法确立的与职务犯罪侦查相关的各项制度能够得到真正落实。
（二）勇于探索和实践，逐渐摸索出适应职务犯罪侦查新模式的操作规程。要真正建立职务犯罪侦查新模式，就必须按照新型侦查模式的特征，及其运行机理的内在要求，建构与以犯罪嫌疑人口供以外的证据证明犯罪事实的新型侦查模式相适应的侦查机制。为此，就必须按照新型侦查模式的要求，具体制定采取其他侦查手段获取犯罪嫌疑人实施职务犯罪的证据的规程，并结合每一种侦查手段的内在属性和要求，制定出采取各相关侦查手段的流程。但由于包括技术侦查手段在内其他侦查措施的使用规则需要一个探索和认知的过程，要制定出符合侦查实践要求的确保新型侦查模式顺畅运行的操作规程，就必须大胆实践，不断创新，就必须激励广大侦查人员积极投身于转变侦查模式的探索，在探索中不断发觉各种新型侦查措施运行的内在规律，并适时将其上升为理性认识，提炼出运用各种侦查措施的操作规范。如此，就必须为转变职务犯罪侦查模式的探索提供宽松的环境，严格区分和正确处理工作失误和违法违纪的界限。要特别说明的是，要确保探索新型侦查模式取得预期的效果，就既要用好用足新刑诉法赋予的技术侦查手段、正确理解和使用指定居所监视居住和更改后的证明标准，又要对技术侦查可能带来的侵害公民隐私权的负面影响有清晰的认识。这就既要加强对技术侦查和科技手段的法律规制，科学界定使用技术侦查的案件类型，把握好使用技术侦查手段的时间点，又要及时总结正面接触犯罪嫌疑人前秘密调查取证的规律，确定获取证据的手段和方式，制定秘密调查的具体规程。要摸索建立犯罪嫌疑人自愿供述的激励机制，制定随意使用技术侦查和强制性侦查措施侵害涉案者合法权利的处罚性规定，具体列明予以处罚的事由和制裁方式。要建构在侦查环节辨明和排除非法证据的机制，防止侦查中出现非法证据，并能够及时排除掉侦查中收集的非法证据。要通过对各项侦查活动和强制性措施的规制，通过建构和完善相应的机制，为建构职务犯罪侦查新模式奠定基础。
【作者简介】
向泽选，最高人民检察院检察理论研究所副所长、研究员，二级高级检察官。
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