口利用影响力交易罪的犯罪主体大多数不是国家工作人员或者已经不具备国家工作人员的身份，而行贿罪指向的对象是国家工作人员，从对向犯角度，给予财物的一方即“行贿一方”无法认定为行贿罪。
口根据《联合国反腐败公约》，不管行贿人是给谁以财物，只要行贿人给予了财物，并试图通过国家工作人员的职务或者非国家工作人员的影响力来谋取不正当利益，都应该认为是侵犯了国家工作人员职务行为的不可收买性、信赖性和公正性，都应该认定为犯罪。故有必要在刑法中对影响力交易罪中“行贿方”加以规制。
口李占州吴情树
2009年2月28日通过的《刑法修正案(七)》第十三条规定了利用影响力交易罪:在刑法第三百八十八条后增加一条:“国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。”“离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施前款行为的，依照前款的规定定罪处罚。”但《刑法修正案(七)》没有同时规定“行贿一方”是否构成犯罪，由此引发了刑法解释上的困难。本文从刑法解释论(适用论)和立法论两个角度对此略作探讨。
首先，从刑法解释(适用)论的角度来看，利用影响力交易罪中“行贿一方”的行为无法定罪。
利用影响力交易罪与普通的受贿罪一样，在刑法上属于典型的对向犯，索取请托人财物或者收受请托人财物的一方构成利用影响力交易罪，那么，利用影响力交易罪中的行贿方如何定罪?因为利用影响力交易罪的犯罪主体是国家工作人员的近亲属或者该国家工作人员关系密切的人和离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他关系密切的人，而这类人大多数不是国家工作人员或者已经不具备国家工作人员的身份，根据刑法第三百八十九条的规定，行贿罪指向的对象是国家工作人员，即给予国家工作人员以财物，这就出现了对向犯中不对称的现象，即接受财物的一方构成犯罪，而给予财物的一方则无法认定为行贿罪。这是一个需要解释的问题。
对此，有观点认为，对行贿方可以根据刑法第一百六十四条的规定，认定为对非国家工作人员行贿罪。但问题的关键是，对非国家工作人员行贿罪中的非国家工作人员不是泛指任何人，而是特指公司、企业或者其他单位的工作人员，而且，行贿方是为了直接利用他们职务上的便利，为自己谋取不正当利益。况且，如果索取请托人财物或者收受请托人财物的一方不属于公司、企业或者其他单位的工作人员。例如，一些国家工作人员的情妇(夫)，其没有任何单位归属，而是一群“寄生虫”。因此，将行贿方的行为认定为对非国家工作人员行贿罪的解释思路并不合理，也不可取。
可以肯定的是，要认定接受财物一方的行为构成利用影响力交易罪，而不能认定为受贿罪(即刑法第三百八十八条规定的“斡旋受贿”)共犯的一个前提是，特定关系人与该国家工作人员事先没有通谋，事后国家工作人员也不知道，只是特定关系人单方面秘密地通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益。否则，行贿一方的行为就应该认定为“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物”，从而认定为行贿罪。但《刑法修正案(七)》的规定显然不属于这种情况，即接受财物的一方不能认定为受贿罪的共犯，给予财物的一方也不能认定为行贿罪。
这是因为，以《刑法修正案(七)》的规定为例，从行贿一方的角度来看，其行为结构是:请托人为谋取不正当利益———给国家工作人员的近亲属或者该国家工作人员关系密切的人以财物———特定关系人通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件———通过其他国家工作人员职务上的行为———为请托人谋取了不正当的利益。可以看出，行贿一方要谋取不正当利益，要通过三个环节才能实现，换言之，真正能给行贿一方谋取不正当利益的仅是最后那个国家工作人员职务上的行为，这也说明，真正影响、侵犯、破坏国家工作人员职务行为的不可收买性(公正性和信赖性)的不是行贿一方的行贿行为，而是特定关系人利用与其有密切关系的国家工作人员的影响力，换言之，行贿一方的行贿行为仅仅是间接地侵犯国家工作人员职务行为的不可收买性。
因此，笔者认为，行贿一方行为的社会危害性还没有达到刑法第三百八十九条规定的行贿罪(直接侵犯国家工作人员职务行为的不可收买性)程度，从而没有必要动用刑罚加以惩罚。
其次，从立法论的角度来看，需要通过刑法来规制利用影响力交易罪中“行贿一方”的行为。
从刑法解释(适用)论的角度而言，为贯彻罪刑法定原则，只能将利用影响力交易罪中行贿一方的行为认定为无罪。但从立法论的角度来看，这样的规定无法有效地惩治贿赂犯罪，也没有完全贯彻《联合国反腐败公约》的有关规定。《联合国反腐败公约》第十八条明确规定，“各缔约国均应当考虑采取必要的立法和其他措施，将下列故意实施的行为规定为犯罪:直接或间接向公职人员或者其他任何人员许诺给予、提议给予或者实际给予任何不正当好处，以使其滥用本人的实际影响力或者被认为具有的影响力，为该行为人或者其他人从缔约国的行政部门或者公共机关获得不正当好处……”这实际上就是要求追究行贿人的刑事责任，而不管行贿人是给谁以财物，只要行贿人给予了财物，并试图通过国家工作人员的职务或者非国家工作人员的影响力来谋取不正当利益，都应该认为是侵犯了国家工作人员职务行为的不可收买性、信赖性和公正性，都应该认定为犯罪。
而目前我国刑法关于“利用影响力交易罪”的规定中，仍未规定行贿一方的刑事责任。因此，笔者建议，在今后的刑法修正中，应当对刑法第三百八十九条的行贿罪进行修订，增加一款，作为第三款，即为谋取不正当利益，给予国家工作人员的近亲属或者该国家工作人员关系密切的人以财物的，以行贿论处。为谋取不正当利益，给予离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人以财物的，亦同。同时，将原来的第三款改为第四款，并修订为:因被勒索给予国家工作人员或者其他非国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。同时，对刑法第三百九十三条的单位行贿罪也作出同样的修订。这样，就可以构筑一个比较完整的，并与受贿犯罪相对应的行贿罪体系，以有效地堵截贿赂犯罪的发生。
(作者单位:武汉大学法学院)李占州吴情树