本案应如何定性

作者：杨永波方琳琳发布时间：2007-10-1709:15:01

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[案情]1988年5月至1996年间，被告人李某甲担任某村民委员会主任（下称村主任），1995年6月至1996年兼村党支部书记。李某甲在任村主任期间，与其弟李某乙等个人承包了村属企业A商店和B花岗石厂。1995年2月，A商店欲从C钢厂购买一批钢材，但缺少资金，其时C钢厂尚欠该村部分土地征用补偿款，被告人李某甲与李某乙商议，利用李某甲担任村主任的职务便利，从C钢厂尚欠该村的土地补偿款中垫支货款。同月上旬，李某甲擅自安排村会计李某丙以村委会的名义书写了向C钢厂求购钢坯的信函，并要求将所购钢坯转入B花岗石厂，60万元货款用C钢厂所欠的土地征用补偿款支付。同月15日，李某甲安排村支部委员张某给C钢厂出具了本村收到土地征用补偿款60万元（次方钢坯顶）的收据，当日，C钢厂将60万元的土地征用补偿款以内部转账的方式转入B花岗石厂在C钢厂销售公司设立的账户内。同月28日和4月13日，李某乙用上述60万元从C钢厂购买钢坯后加价出售。至1996年年底，李某乙陆续归还村委会536873.62元，归还其先前挪用的款项，至案发尚有63126.38元未归还。

[评析]

本案发生在1995年2月15日，而于2005年6月案发，被告人的行为该如何定性？

对于居民委员会、村民委员会等基层群众性自治组织中经手、管理公共财物的人员，利用职务上的便利，挪用本组织的财物，如何定罪处罚，其间刑事立法与司法实践历经数次变迁。1997年10月1日以前，对此行为，以挪用公款罪定罪处罚。1988年1月21日全国人民代表大会常务委员会通过的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第三条第一款规定，国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员，利用职务便利挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大，进行营利活动的，或者挪用公款数额较大，超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额较大不退还的，以贪污论处。1989年11月6日颁布实施的〈最高人民法院最高人民检察院关于执行《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》若干问题的解答〉规定，所谓其他经手、管理公共财物的人员，包括基层群众性自治组织（如居民委员会、村民委员会）中经手、管理公共财物的人员等。

1997年10月1日以后至2000年4月28日以前，以挪用资金罪定罪处罚。1997年刑法第二百七十二条第一款规定，公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役，挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。第三百八十四条规定，国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。而第九十三条规定，本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员，以及其他依法从事公务的人员，以国家工作人员论。根据上述法律规定，村民委员会、居民委员会等村基层组织人员属于其他单位的工作人员，其挪用本单位资金的行为，构成挪用资金罪。

2000年4月29日以后，村民委员会等村基层组织人员，在协助人民政府从事土地征用补偿费用的管理等七项行政管理工作时，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，以国家工作人员论，其从事上述七项公务，利用职务上的便利，挪用公款的行为，构成挪用公款罪。2000年4月29日全国人民代表大会常务委员会通过的关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释规定，村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员：（一）救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；（二）社会捐助公益事业款物的管理；（三）国有土地的经营和管理；（四）土地征用补偿费用的管理；（五）代征、代缴税款；（六）有关计划生育、户籍、征兵工作；（七）协助人民政府从事的其他行政管理工作。村民委员会等村基层组织人员从事前款规定的公务，利用职务上的便利，非法占有公共财物、挪用公款、索取他人财物或者非法收受他人财物，构成犯罪的，适用刑法第三百八十二条和第三百八十三条、第三百八十四条、第三百八十五条和第三百八十六条的规定。即以贪污罪、挪用公款罪、受贿罪定罪处罚。该解释自公布之日起施行。村民委员会等村基层组织人员从事该解释七项以外活动，挪用集体资金的行为，仍以挪用资金罪定罪处罚。

对于犯罪行为发生在上述全国人民代表大会常务委员会解释以前，而在该解释颁布实施以后尚未审理或正在审理的村民委员会等基层自治组织的工作人员协助人民政府从事土地征用补偿费用等七项行政管理工作时而挪用公款的行为，应如何定罪呢？从法理上讲，全国人大常委会颁布的有关刑法第九十三条的解释属于立法解释。根据《中华人民共和国立法法》第四十七条之规定，全国人民代表大会常务委员会的法律解释同法律具有同等效力。这里所说的同等效力包括法律的空间效力与时间效力。也就是说，由于立法解释仅是对法律条文本身含义、适用等作出的解释，并不涉及法律条文内容的修改与变更，相对于其所解释的法律条文本身具有依附性与从属性，没有独立的效力性，其所解释的法律在什么时间范围内有效，该解释就在什么时间范围内有效。由于全国人大常务委员会2000年4月29日颁布的立法解释是对1997年10月1日实施的刑法条文的解释，因此，对1997年10月1日之后、立法解释发布之前的行为，只要是未经审判或者判决尚未确定的行为同样具有效力。

具体到本案中，被告人李某甲利用其担任某村村主任的职务便利，将本村的60万元土地征用补偿款用于个人进行营利活动，数额巨大，其犯罪行为发生于1995年2月15日，其被立案侦查系2005年6月，应适用哪部法律定罪处刑呢？这里就关系到如何理解刑法第十二条从旧兼从轻原则？合议庭评议时，存在分歧。多数意见认为，刑法从旧兼从轻原则应是从被告人犯罪行为时至案件审理时这一期间内，对所有被告人可适用的法律进行轻重权衡，从中选择一部对被告人最为有利、量刑最轻的法律。本案被告人可适用3部法规：一是行为时法（1988年补充规定）构成挪用公款罪，二是行为后法（1997年刑法）构成挪用资金罪，三是审理时法（2000年立法解释）构成挪用公款罪，三者相比较，挪用资金罪的量刑最轻，因此，被告人李某甲的行为应以挪用资金罪定罪处罚。少数意见则认为，刑法所谓从旧兼从轻原则是指对被告人犯罪行为发生时应适用的法律与其审理时应适用的法律两者之间进行轻重比较，从中选择对被告人最为有利、量刑最轻的法律，与此同时，还应考虑有无非因行为人自身的原因（比如司法机关是否立案查处，被害人是否报案，被告人是否主动投案自首等等）致使从行为时至审理时这一期间内对其最为有利的法律失去效力而不再适用的情形。就本案而言，仅需从行为时法（1988年补充规定）与审理时法（2000年立法解释）两者之间进行比较，选择一个对被告人最为有利的法，由于根据新旧两法的规定，被告人李某甲的行为均构成挪用公款罪，且均属情节严重，应判五年以上有期徒刑，两者罪名相同，量刑相同。但行为时法规定挪用公款罪情节严重的数额起点为5万元，同时还规定数额较大不退还的，以贪污论处。在一案中，挪用的公款部分已退还，另一部分未退还的，如果二者均已达到犯罪数额，前者定挪用公款罪，后者定贪污罪（根据关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定第二条第一项规定，个人贪污数额在5万元以上的，处十年有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产，情节特别严重的，处死刑，并处没收财产），按数罪并罚的原则处罚。因此，被告人李某甲的行为应构成挪用公款罪与贪污罪两种犯罪。而审理时法挪用公款罪情节严重的数额起点为15万元，且对挪用公款不退还不再以贪污论处，而是规定挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，相比较而言，审理时法要轻于行为时法。况且在1997年10月1日至2000年4月28日期间，被告人李某甲并没有主动向司法机关投案，司法机关也没有立案，某村村委会也没有报案，导致对被告人最为有利的行为后法（1997年刑法）对其亦不适用。所以，对被告人李某甲应适用新刑法第三百八十四条第一款之规定，对被告人李某甲以挪用公款罪定罪处罚。笔者同意少数人的意见。

（作者单位：山东省济南市中级人民法院）