侵犯商业秘密罪的损失数额如何认定
罗鹏飞
《刑事审判参考》2011年第1集（总第78集）
近年来，随着知识产权保护力度的不断加大，诉诸司法程序的侵犯商业秘密案件越来越多。在对此类案件定罪量刑的过程中，一个较为突出的难题就是如何准确认定侵犯商业秘密行为导致的损失数额。笔者结合自己一点粗浅的司法审判经验，拟对此难题进行初步探讨，以期有抛砖引玉之效。
一、目前实践中认定损失数额的标准不一
根据刑法第二百一十九条的规定，行为人有该条所列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，应当定罪处罚；造成特别严重后果的，应当加重处刑。对于何为“重大损失”和“特别严重后果”，最高人民法院、最高人民检察院于2004年在其联合发布的《关于知识产权刑事案件具体适用法律问题的司法解释》（以下简称《2004知产解释》）第七条进行了明确。根据该条的规定，给商业秘密的权利人造成损失数额在50万元以上的属于“重大损失”，损失数额在250万元以上属于“特别严重后果”。最高人民检察院、公安部于2010年出台的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（以下简称《20l0追诉标准》）第七十三条将“给商业秘密权利人造成损失数额在五十万元以上”作为追诉情形之一的同时，还列举了“因侵犯商业秘密违法所得数额在五十万元以上的”和“致使商业秘密权利人破产的”两种应当予以追诉的情形。作为加重结果的“特别严重后果”，其主要情形之一是给商业秘密的权利人造成的损失要达到特别严重的程度：无论是基本犯中的损失数额还是加重犯中的损失数额，首先需要解决的是如何确定损失数额的认定标准问题。
关于侵犯商业秘密罪损失数额的认定标准，《2004知产解释》没有加以明确，最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2011年联合发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《2011知产意见》）也没有涉及这个问题。最高人民法院的同志在介绍《20ll知产解释》的制定背景和过程时，对此进行了说明。从其说明中可以了解到《2004知产解释》、《20ll知产意见》对侵犯商业秘密罪损失数额的认定标准均没有明确的主要原因在于侵犯商业秘密造成的损失情形非常复杂，当时实践中相关的案例还相对较少，欲归纳出一套较为成熟的计算方法尚需要进一步研究论证。由于刑事司法解释没有明确规定侵犯商业秘密罪的损失数额的计算方法，实践中在审理此类案件时，都是参考相关的民事司法解释确定计算方法。民事司法解释中涉及侵犯商业秘密损失数额的计算方法主要有三个：一是最高人民法院于2007年发布的《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《2007竞争解释》）第十七条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额的确定方法。二是最高人民法院于2001年发布的《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（以下简称《2001专利规定》）第二十条、第二十一条、第二十二条规定的侵犯专利权行为的损害赔偿额的确定方法。三是最高人民法院于2009年发布的《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十六条关于侵犯专利行为赔偿数额的计算方法。参照上述民事司法解释，实践中通常存在以下计算损失数额的方法：（1）对于导致商业秘密已为公众所知悉的，按照商业秘密的商业价值确定损失数额。对于商业价值难以认定的，根据研发成本来确定损失数额。（2）根据侵权导致销售量减少造成的利润损失来认定损失数额。（3）按照侵权人的侵权产品在市场上的销售量确定侵权人所获得的利润来认定损失数额。（4）在上述方法均无法确定的情况下，按照商业秘密的许可使用费来确定。实践中，这些计算方法对于解决侵犯商业秘密的损失数额的认定问题起到了重要的作用。但正因为存在众多的损失数额计算方法，而且因为依据不同的计算方法所得出的损失结果往往差别较大，导致实践中在计算方法的选择上分歧较大，影响到案件的准确处理和裁判尺度的统一。
本文认为，在刑事领域，对上述民事司法解释所确定的侵犯商业秘密案件的损失计算方法应从两个方面来评价。一方面，这些计算方法具有重要的参考价值，对于准确认定侵犯商业秘密犯罪案件中的损失数额提供了各种可能途径。另一方面，应当注意到刑事诉讼与民事诉讼的区别，不能将上述用于解决民事侵权赔偿问题的计算方法完全照搬到作为侵犯商业秘密罪客观构成要件要素的损失数额的认定中来：民事诉讼注重对被侵权人权利的保护和恢复，允许被侵权人根据自己的意愿选择不同的方式主张权利，实现对其权利保护的最大化，当一种方式不能有效保护其权利时，当事人可以选择其他方式。因此，《200l专利规定》列举了各种赔偿数额的计算方式，法院可以根据权利人的请求，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益来确定赔偿数额：但刑事诉讼主要解决的是如何对被告人准确定罪量刑。在刑事诉讼中，必须在查清犯罪事实的前提下才能追究被告人的刑事责任。作为基本犯罪事实主要内容的损失数额，在具体案件中。必须是确定的，而不是不确定的，否则就是犯罪事实不清。因此。在不同的损失计算方法会导致不同损失数额的情况下，就不能任意地选择计算方法。换言之，在具体案件中必须选择特定的数额计算方法。
二、损失数额的计算方法应当与损害结果样态一致
侵犯商业秘密的情形多种多样，所造成的侵害结果也各不相同，这就决定了侵犯商业秘密损失数额的计算方法也各有千秋。然而，对于具体的侵犯商业秘密案件，具体案件的损失是客观存在的，理论上在某个时间点上也应当是确定的。这就要求在刑事诉讼中必须查明侵犯商业秘密行为所造成的这个确定的损害结果，为此就必须设定或者选择能够准确反映该案件损害结果的计算方法。实践中，在确定损失数额的计算方法时，需要考虑以下两个因素：（1）具体的侵犯商业秘密损害情形多种多样，而经过总结提炼的损失计算方法毕竟有限，客观上并不是所有损害结果都能得到非常精确的计算。因此，在无法精确地计算损失数额的情况下，只能选择能最接近地反映实际损害结果的计算方法来确定损失数额。（2）确定的计算方法有利于控方调查取证、被告人辩护权的充分行使以及法院的审查，不能因为计算方法的选择问题而影响到刑事诉讼的顺利进行。
根据刑法第二百一十九条的规定，侵犯商业秘密的方式基本上可分为不正当手段获取商业秘密、披露商业秘密及使用商业秘密三种方式，使用商业秘密既包括本人使用也包括允许他人使用。商业秘密根据领域的不同又可分为技术领域的商业秘密和销售领域的商业秘密，也就是通常所说的经营信息。而从损害结果来看，主要可以归纳为以下几种情况：一是披露属于技术信息的商业秘密导致公众知悉但未发现使用；二是非法使用或允许他人非法使用属于技术信息的商业秘密；三是获取属于经营信息的商业秘密后披露或者使用导致相应的业务流失。本文认为，实践中在认定侵犯商业秘密罪的损失数额时，应当结合上述损害结果样态分别采取不同的认定方法。
（一）披露属于技术信息的商业秘密导致公众知悉但未发现使用
如在沈某侵犯商业秘密一案中，被告人沈某于2004年7月到一生产仪器的公司工作，参与一种仪器的研发，并与该公司签有保密合同，后于2006年4月底提出辞职，离开时将有关技术图纸带出：5月，该公司生产出该仪器并投放市场，2007年1月召开产品发布会。为了发泄对单位的不满情绪，同年4、5月间，沈某将其在公司工作期间掌握的该仪器的8张技术图纸上传到仪器信息网上，被点击、下载，致使该仪器的核心秘密被披露。公诉机关指控沈某侵犯商业秘密的行为造成公司损失人民币（以下币种均为人民币）1004．58万元。一审法院最终按照研发成本认定造成损失829．6万元。该案中，沈某因对单位存在不满情绪而将有关商业秘密在网上披露，致使该商业秘密被公众所知悉。在这种情况下，既不存在沈某或者其他人通过商业秘密获利的情况，也不存在权利人必然发生的可得利益损失的情况，只能根据商业秘密的自身价值或者研发费用来认定损失数额。这主要是因为商业秘密一旦被披露，就存在使竞争对手免费获取商业秘密的可能，商业秘密的市场竞争优势就不复存在。在该情形下，以商业秘密的商业价值作为损失数额的计算较为合理。《2007竞争解释》在计算赔偿数额时采取了类似的方法。但在刑事诉讼中，商业秘密的商业价值依赖于相关鉴定机构的鉴定，由于商业秘密的专业性，以及各种影响价值的因素的复杂性，往往难以对商业秘密的商业价值进行准确的鉴定。在影响商业秘密价值的因素中，一些因素难以取证证明，如可保持竞争优势的时间、实施该项商业秘密的可得利益等，而对于研发费用的认定则较为容易。为了便于案件准确、及时地得到审理，舍弃难以取证证明的一些因素，以研发费用代替商业秘密的自身价值是一个较为合理的选择。因此，在沈某侵犯商业秘密一案中，最终以研发费用来认定损失数额。当然，如果能够对商业价值进行准确的鉴定，应当根据商业价值认定损失数额。
（二）非法使用或允许他人非法使用属于技术信息的商业秘密
这是侵犯商业秘密的典型情形，实践中较为常见的是使用该商业秘密并销售了相应产品。如在王某等侵犯商业秘密一案中，王某、刘某与张某原系甲公司的股东。2005年年底，王某、刘某因与张某在经营上产生矛盾，遂从甲公司退股，并于2006年注册成立了乙公司。后被告人刘某首先提议并亲自动员原公司的软件技术研发人员韩某来乙公司工作，并许以高薪、入股等优厚条件。同年2月，被告人韩某违反与甲公司签订的劳动合同及保密条款约定，在为乙公司研发喷码机的过程中，使用甲公司研发的技术秘密——从CP[J软件程序。被告人李某、马某在明知上述事实的情况下，仍然使用甲的技术秘密用于生产，并将包含有上述技术秘密的喷码机上市销售。经审计，2006年2月至9月，乙公司销售喷码机的所得利润共计60万余元（而甲公司的证人证明，2006年6月至8月，甲公司平均月利润减少40余万元，总共损失120余万元）。一审法院根据能够查实的乙公司的销售利润认定损失数额60余万元。对于这种情况，实践中一般参照侵犯专利权的损害赔偿数额的计算方法，以行为人的获利额作为被害人的损失数额。这里有两个问题需要进一步探讨：（1）如果在非法使用过程中，同时披露导致商业秘密被公众知悉，如何计算损失数额。本文认为，相对于第一种损害结果而言，此种情形在第一种损害结果的基础上增加了非法使用导致的损害后果，这两种损害后果并不重叠，因此应当予以累计，从而客观、准确地反映真实的损害事实。（2）虽已使用但尚未生产出产品或者已经生产出产品但尚未销售，如何计算损失数额。在这种隋况下，由于尚未发生销售额，也就尚未在市场上与被害人的产品形成竞争，因而不能以可能发生的销售利润作为损失数额的认定依据。但鉴于行为人已经使用，客观上侵犯权利人对商业秘密的许可使用权利，实际上造成了权利人许可使用费的损失。本文认为，可参照《200l专利规定》中第二十一条关于侵犯专利权的损害赔偿数额的计算方法适当确定损失数额。当然，行为人也可能同时披露商业秘密导致被公众知悉。如果被公众知悉，与前一种情形一样，也应当累计计算损失数额。
（三）获取属于经营信息的商业秘密后披露或者使用导致业务流失
这种情况在实践中较为普遍。如在李某侵犯商业秘密一案中，甲公司成立于2002年3月，主要从事园林绿化以及灯光照明设计及工程，李某受聘于该公司担任业务部经理。4、5月间，该公司委派李某与乙市有关部门洽谈城市灯光改造项目，李某多次向公司汇报洽谈无结果。此间，李某等人预谋将某市相关工程转走。8月29日，李某与他人共同出资成立了丙公司，经营范围亦包括园林绿化及灯光照明设计。同年9月9日、10日，李某代表丙公司与乙市有关单位分别签订了金额为70余万元、10l余万元的照明灯具供销合同。后李某以丙公司的名义向乙市有关单位提供了价值67万余元的照明灯具并获利，给甲公司造成了100余万元的经济损失。在这种情况下，被害人遭受了特定业务流失的损失，损失数额的计算一般应当以被害人的预期利润为依据。但实践中往往存在以下两种情况：一是行为人可能因为某种原因，获取的利润没有达到被害人的预期利润。对于这种情况，被害人预期利润丧失的事实已经发生，应当以被害人的预期利润确定损失数额。二是行为人获取的利润高于被害人的预期利润。对于这种情况，鉴于《2010追诉标准》将行为人获取的违法所得额与被害人的损失数额并列作为侵犯商业秘密行为的追诉情形，可以行为人的违法所得额即实际获利额确定犯罪数额。
（作者单位：北京市高级人民法院）