范友东
【基本案情】
肖某（女，54岁）因琐事与邻居张某（女，48岁）发生争吵，继而挽打。肖某之子余某见状后即上前帮忙，与张某发生抓扯。张某拿锄把打余某，余某乘势夺过锄把打张某腿部两下后扔掉，又用脚踢张某。张某扭住余某的衣服不放，余某便抓住张某胸前的衣服用力一推，将张某仰面摔倒在地上。张某爬起来后又与肖某挽打，继而昏厥。余某见状后对张某进行人工呼吸，但张某终因颅脑损伤而死亡。
【分歧意见】
第一种意见认为，余某的行为构成故意伤害（致人死亡）罪。余某见其母与张某挽打，不冷静处理，反而上前帮忙，对张某施以棒打、脚踢、推摔等伤害行为，表明其主观上有伤害张某的故意，客观上造成了张某死亡的危害后果，符合故意伤害罪的构成要件。
第二种意见认为，余某的行为构成过失致人死亡罪。张某的死亡虽然是余某一手造成的，但余某主观上并没有伤害张某的故意，余某的行为仅是一般的殴打行为，对于造成张某死亡的后果完全是一种过失的心理态度，因而应认定为过失致人死亡。
【评析意见】
笔者同意第二种意见，认为余某的行为构成过失致人死亡罪。理由如下：
故意伤害（致人死亡）和过失致人死亡在客观上都表现为实施了一定的加害行为，造成了被害人死亡的结果，行为人主观上对死亡结果均出于过失。过失致死时，行为人既无杀人故意，也没有伤害故意，而故意伤害致死，显然是以伤害的故意为前提的，造成的死亡结果，则是故意伤害罪的加重情节。因此，区分二者的关键是行为人主观上有无伤害的故意。
刑法上的故意是指，明知自己的行为会发生危害社会的后果，并且希望或放任这种结果发生的心理态度。具体到故意伤害而言，行为人的故意应当是明知自己在实施伤害他人身体健康的行为，并且追求或者放任他人健康受到伤害这一危害结果发生的心理态度。鉴于刑法中的“故意”要求行为人对自己行为的性质及其危害后果要有明确的认识，因此故意伤害罪中的“伤害”就有了特定的含义，即足以破坏人体组织完整性或损害人体器官功能，对人体健康造成危害的行为。
普通殴打行为通常只造成人体暂时性的疼痛或神经轻微刺激，并不伤及人体的健康。当然，殴打行为不伤及人体的健康并非绝对。例如，朝人身上打一拳，有可能造成皮下组织损伤的后果，但这不够成故意伤害罪。所以，一般性的拳打脚踢、推拉撕扯，不会造成伤害结果的，则不能以故意伤害罪论处。然而，有时殴打行为与伤害行为在外表形式及后果方面没有什么区别。例如拳打脚踢，有时只造成轻微疼痛或一点表皮损伤、皮下出血，有时则可能造成伤害甚至死亡。那么，在这种情况下甄别行为人的行为的性质就不能仅以后果为标准，不能简单地认为造成伤害他人身体甚至死亡结果的就是故意伤害罪，而没有造成伤害的就是一般殴打行为。而应综合全案情况，考察主观客观各方面的因素，看行为人是否具有伤害他人的故意，是有意伤害他人，还是只出于一般殴打的意图而意外致人伤害或死亡。
本案中，余某对张某施以棒打、脚踢、推摔等殴打行为，并造成了张某死亡的后果。那么，余某是否具有伤害张某的故意呢？笔者认为没有。从事件的起因上看，肖某和张某是邻居，双方只是因为琐事纠纷而发生挽打，并没有什么深仇大恨，余某怕其母吃亏而上前帮忙，也没有携带凶器，不能认定他就有了伤害张某的故意。从打架的过程来看，余某先用脚踢张某，在夺过张某的锄把后只打了张某腿部两下就扔掉了，在张某抓住余某不放时才用力推张某致其倒地，具有摆脱张某的意图，在张某倒地后也没有乘势继续殴打张某，因此可以看出，余某只是想教训一下张某，并没有伤害张某身体健康的故意，属于一般的殴打行为。从事后来看，张某昏厥后，余某马上对张某进行了人工呼吸等积极的救助，进一步表明其主观上并不追求伤害张某的结果发生。因此，余某没有伤害张某的故意，不构成故意伤害罪。虽然余某没有伤害张某的故意，但其推摔张某的行为可能使张某受到伤害，余某应当预见而没有预见，以至于造成了张某颅脑损伤而死亡的结果。余某对这一后果的产生存在过失，因此，其行为构成过失致人死亡罪。