1979年刑法之赌博罪规定了“以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业”的罪状为赌博罪，1997年刑法将之修改为“以营利为目的，聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业”，增设了“开设赌场”之行为模式，2006年《刑法修正案（六）》第18条对其罚则做了修改，加重了赌博罪之“开设赌场”的法定刑，由此可见，在立法层面，“开设赌场”的刑法地位是不断发展的，其经历的修订沿革可以证明加强对于“开设赌场”及相关问题的研究是必要的。合法赌博称为博彩，在当代科技一日千里之情势下，1995年8月18日，第一家网上赌场—互联赌场公司开始营业，标志着这种新型博彩方式的诞生，到1996年，全球已有超过1800家网络赌场，2003年根据美国审计总署的统计，该年各国已经从网络赌博上收到约50亿美元的税收。到2004年，单是美国就发展到了1800家网络赌场，接受了70亿美元的赌资。2001年中国正式加入WTO前后，随着国内博彩消费群体经济条件成熟，中国博彩业的网络博彩日益火爆，但同时也出现了种种非法现象，例如一些人开始不满足传统非法私彩的运作方式，转而利用网络下注隐私性强、成本低、通过信用卡和银行转账来交接的优点，开展私彩或者国外公司下线代理的非法赌博经营，故而2005年1月内地开展了主要针对官赌和地庄的禁赌运动。出于网络治理方面的考虑，在网络犯罪中必然地可引入“网络赌博”的概念，本文以陈宝林等赌博案[1]为范例，对“网络赌博”之相关定性问题作刑法法理之深入研究。
一、案情及其裁判结论
南京市白下区人民检察院以被告人陈宝林、彭世美、陈中勋、王胜利、陈东生、简翠霞犯赌博罪向南京市白下区人民法院提起公诉，上述六被告人对公诉机关起诉指控的犯罪事实不持异议。
南京市白下区人民法院经审理查明：2003年12月以来，被告人陈宝林伙同被告人彭世美、陈中勋、王胜利、陈东生、简翠霞等人，在南京市白下区洪武路137号2806室（陈宝林的住处）、洪武路137号26楼（临时租用）、太平南路333号604室（陈中勋的住处）等处，利用赌博网站提供的网络管理操作平台，为赌博网站担任代理，以提供赌博网站帐户和密码的方式，发展数十名代理商和会员进行赌球活动。被告人陈宝林负责与赌博网站的台湾“后庄”联系发展代理商和会员、赌资结算，掌握、控制参赌人员输赢结算。被告人陈中勋受陈宝林的指使对赌球代理商、会员进行网上登记、对帐核算，并安排人员结算输赢款，陈宝林每月付给陈中勋人民币5000元；陈宝林指使被告人彭世美、王胜利等人结算以现金形式收付的赌博输赢款，每月分别付给彭世美、王胜利人民币5000元、2000元；陈宝林指使被告人陈东生结算以信用卡形式收付的赌博输赢款，每月付给陈东生人民币1000元；陈宝林指使被告人简翠霞记载赌球代理商和会员的赌球输赢明细帐和收支日记帐，每月付给简翠霞3000元。仅2004年4月22日至同年7月21日，赌球输赢款收支累计达人民币61136196元，违法所得人民币2319365元。
南京市白下区人民法院认为：被告人陈宝林以营利为目的，为赌博网站担任代理，以提供赌博网站帐户和密码的形式，发展赌博客户，实施赌博犯罪活动，被告人彭世美、陈中勋、王胜利、陈东生、简翠霞明知陈宝林实施赌博犯罪活动，仍为其提供直接帮助，其行为已构成赌博罪，系共同犯罪。被告人陈宝林与彭世美、陈中勋、王胜利、陈东生、简翠霞等人结成的赌博团伙，成员固定，分工明确。在共同犯罪中，陈宝林起主要作用，系主犯，应当按照其所参与、组织、指挥的全部犯罪处罚；彭世美、陈中勋、王胜利、陈东生、简翠霞在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法应当从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第303条、第25条第1款、第26条第1款、第4款、第27条、第52条、第53条、第64条之规定判决如下：被告人陈宝林犯赌博罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币600万元；被告人彭世美犯赌博罪，判处有期徒刑二年，罚金人民币15万元；被告人陈中勋犯赌博罪，判处有期徒刑一年六个月，罚金人民币15万元；被告人王胜利犯赌博罪，判处有期徒刑一年，罚金人民币10万元；被告人陈东生犯赌博罪，判处有期徒刑一年，罚金人民币8万元；被告人简翠霞犯赌博罪，判处有期徒刑一年，罚金人民币12万元；追缴被告人陈宝林违法所得人民币2319365元；追缴被告人彭世美违法所得人民币40000元；追缴被告人陈中勋违法所得人民币40000元；追缴被告人王胜利违法所得人民币8000元；追缴被告人陈东生违法所得人民币8000元；追缴被告人简翠霞违法所得人民币24000元。没收从被告人陈中勋家中搜缴的赌资人民币102750元；没收从被告人彭世美身上搜获的赌资人民币114500元；没收从被告人陈东生处搜获的四张银行卡上的赌资724222元及其利息；没收作案工具电脑主机、显示器各一台，IBM牌携式电脑一台，三星牌手机二部，诺基亚牌手机四部。
二、争议及裁判理由评析
在本案的审理过程中，对开设赌场的犯罪中不参与“分红”，仅领取报酬而实施帮助行为的人如何定性的问题，产生了两种意见：一种意见认为，本案中被告人彭世美、陈中勋、王胜利、陈东生、简翠霞在开设赌场的赌博犯罪中不参与“分红”，即不参与陈宝林开设赌场盈利的分成，仅领取报酬而实施帮助行为的人不构成赌博犯罪的共犯。其理由是：上述五被告人在陈宝林开设赌场的赌博犯罪中只领取“工资”，不参与“分红”，他们在主观上没“以营利为目的”，没有完全具备赌博犯罪构成的诸要素。第二种意见认为，共同犯罪是一个整体，在多数情况下各犯罪参与人的犯罪主观方面的内容是一致的，其犯罪目的相同，但是，也存在犯罪参与人的犯罪主观方面不一致的情况，特别是犯罪目的不相同的情况更常见。对于一般的故意犯罪来说，共同犯罪人的犯罪目的不同并不影响犯罪行为性质的认定，但是，就目的犯罪而言，只要正犯的犯罪目的明确，即使其他共犯的犯罪目的不同也不影响犯罪行为性质的认定。在共同犯罪中，共犯只要明知正犯的行为性质及主观意图并实施了帮助行为，就可构成正犯所犯之罪，共犯的犯罪目的不影响共同犯罪的行为性质。在最后的法院裁决中，采取了第二种意见。对于采取第二种意见，从结果上看并无甚不妥。从犯罪构成理论分析，目的犯之目的（目的II）是故意之外的主观要素，它与故意之内的目的（目的I）是有所不同的，对此应当加以区分。在我国刑法理论上，目的I是指犯罪人希望通过实施犯罪行为达到某种危害社会结果的心理态度。因此，目的I与犯罪结果具有密切联系，它是主观预期的犯罪结果，这种目的的客观化就转化为一定的犯罪结果。目的I只存在于直接故意中，间接故意不存在犯罪目的。[2]在共同犯罪的情境下，共犯并不必须完全符合犯罪构成要件的要求才可入罪，正如在强奸罪的认定中，女子虽不符合犯罪主体要件之要求，但却同样能够成立强奸罪共犯；在身份犯中，无身份者与有身份者同样能够构成共同犯罪。正如修正的犯罪构成可以作为犯罪未完成形态的处罚基础一样，犯罪构成要件的部分欠缺（如目的犯之目的）并不足以阻却共同犯罪的成立，不过必须满足的是两人以上的共同故意下的共同行为。故而第二种意见的法理基础应在于此。
该案的裁判理由还重点涉及到了网络赌博中“开设赌场”的认定。一般而言，所谓“开设赌场”，是指以营利为目的，营业性地为赌博提供场所、设定赌博方式、提供赌具、筹码、资金等组织赌博的行为。[3]但在网络赌博中如何界定“开设赌场”呢？在司法实践中，开设网络赌博场所的行为有三种形式：一是以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，招引赌博客户获通过发展赌博代理人招引赌博客户，接受投注的行为，这种行为人一般是赌博网站的股东及其经营者，如本案中陈宝林的台湾“后庄”。二是以营利为目的，为赌博网站充当地区代理人招引赌博客户或通过发展下级代理人招引赌博客户，接受投注的行为，这种行为人一般是赌博网站的地区代理人，如本案被告人陈宝林。三是以营利为目的，充当赌博网站地区代理人的下级代理人通过发展下级代理人招引赌博客户或同时自己招引赌博客户，接受投注的行为，这种行为人往往是地区代理人的下级代理人，如本案被告人陈宝林发展的下一级代理人吴彦军（另案处理，以其犯赌博最判处有期徒刑二年，罚金人民币500000元）。根据刑法的规定结合网络赌博犯罪的实际情况，故而在计算机网络上建立赌博网站，招引赌博客户或通过发展网络赌博代理人招引赌博客户或通过发展下级代理人招引赌博客户，接受投注的；或者充当赌博网站地区代理人的下级代理人通过发展下级代理人招引赌博客户或同时招引赌博客户，接受投注的。将上述第三种行为认定为“开设赌场”的行为与2005年两高《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《解释》）第二条（以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场”）规定的精神也是相符的。因为第三种“开设赌场”的行为人，表面上看是为赌博网站的地区代理人充当下级代理人，但是实质上该行为人本质上还是为赌博网站充当代理人，只不过中间介入了地区代理人一定程度的管理行为。在网络赌博犯罪中“开设赌场”的前两种行为与“聚众赌博”行为的区分是明显的，第三种“开设赌场”的行为与“聚众赌博”行为的区分不是十分明显，值得我们注意。“聚众赌博”行为与“开设赌场”行为的区别在于行为人是否发展了下级代理人，如果行为人只是充当赌博网站地区代理人的下级代理人，通过提供赌博网站的帐户和密码招引赌博客户，没有再发展下级代理人的，其行为就应当认定为“聚众赌博”行为。如果不作此区分，那么在网络赌博中没有“聚众赌博”行为存在的余地。
那么，对于网络犯罪中“开设赌场”和“聚众赌博”到底如何区分呢？首先，需要对网络犯罪和一般犯罪之不同做个交代，网络犯罪，是指犯罪行为人为了达到破坏、获利、传播等目的，依靠网络通讯技术支持，以网络为媒介，利用计算机网络实施的，以网络或连接在网络上的计算机系统作为犯罪场所或手段（工具），造成巨大经济损失、政治影响以及其他触犯刑法之行为。[4]在刑法适用上，主要是刑法第287条，“利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，依照本法有关规定定罪处罚”，这主要是工具型网络犯罪。在对象型网络犯罪和非对象型网络犯罪的分类上，范畴的分类讨论讲究各类别范畴的互斥性，非对象型网络犯罪以计算机网络（资源）以外的对象作为犯罪对象。虽然该类犯罪中网络的角色大多是一种工具，但将其称为工具型网络犯罪却是不合理的，因为其无法排除利用网络（工具）实施犯罪行为，侵犯网络资源（对象）的情形。其次，（网络）聚众赌博属于网络聚众犯的一种。这里要注意对不特定人的网络教唆和网络聚众犯的区别，对不特定人的网络教唆，是指行为人对具体的网络信息受众的人数缺乏具体的认识，但确知有一定数量的受众可以接受其网络教唆实施具体的犯罪；如果不确知的话，则是单向意思联络的网络聚众犯，当然这也可能构成网络共同犯罪。“开设赌场”正如裁判理由中所言有三种形态，第一种形态构成我国一般意义上的“开设赌场”，即“开设以行为人为中心、在其支配下使他人赌博的场所，至于开设的是临时性的赌场、还是长期性的赌场，则不影响本罪成立”，[5]网络仅仅是其形式；第二种形态和第三种形态在裁判理由中均因担任代理人和发展下级代理人构成“开设（网络）赌场”，可以说“发展下级代理人”是建立新的下一级赌场（或者说子级赌场）的重要方式，属于两高《解释》第二条中的“在计算机网络上建立赌博网站”的内容，“充当赌博网站地区代理人”则可以理解为“为赌博网站担任代理”。在第三种形态下，“充当赌博网站地区代理人的下级代理人自己招引赌博客户”就属于第二种形态，不必要列为第三种形态的行为方式。再次，关于“聚众赌博”到底属于何种行为方式，一般认为，其为纠集多人从事赌博，具体方式在前面已经论述，在两高《解释》第1条中明确要求构成聚众赌博罪，必须是“组织者”，即组织、招引、纠集他人群赌自己从中抽头渔利或者自己直接参与赌博的“赌头”，因为在这种情形中“赌头”的召集、组织行为对他人群赌的发生起着主要的作用，因此应按聚集众人的犯罪进行处罚即只处罚“赌头”。[6]实际上，“聚众赌博”和“开设赌场”是可以同时并存于一个行为人的，也可分离存在，所以即便在发展了下级代理人的情况下，也能成立“聚众赌博”，当有两种罪状均存在时，可以考虑对行为人适用较重的刑罚。最后，“发展下级代理人”是否涵盖了“开设（网络）赌场”的其他方式呢？由于网络分布的特性，一个网站在设置上一般有下级、同级、上级的网站，应该说来，使用“发展下级代理人”这一个词并不准确，正确的理解应当是“发展新的网络赌博区域的代理人”而非仅仅限于下级，当然，裁判理由之意也许和笔者之意是相同的，但是在用词上，笔者认为裁判理由之“下级代理人”是不精确的，须加以修正，这也是“刑法学是一门精确的学问”之要求。
三、理论分析
本案涉及网络犯罪之“开设赌场”与“聚众赌博”的刑法定性，其间显著区别与普通赌博犯罪的是该案之赌博犯罪是以“网络赌场”为平台，网络赌博较之于普通赌博有其特殊之处，网络赌博的内容涵盖超过了传统赌博的内容，大体分4种：一是传统赌博的麻将、百家乐、摇骰子、轮盘赌等的网络形式；二是以各种体育竞技比赛作为投注对象的网络赌博；三是以金融市场如货币、股票、期货市场的走势和波动作为投注对象，赌博集团往往为攫取巨额利润，通过强大的经济实力，操控金融证券市场走势和涨幅；四是网络游戏，通过“传奇”、“21点”、“梭哈”等在线游戏进行赌博。[7]笔者主要从“网络赌场”角度入手，对网络赌博中的相关问题之刑法定性作系统分析。
（一）开设“网络赌场”之分析
刑法之行为分为作为与不作为，故而开设“网络赌场”有作为和不作为两种方式，作为方式的开设“网络赌场”在裁判理由评析中已加以阐释，简言之，即直接开设赌博网站、担任赌博网站地区之代理人、发展新的网络赌博区域的代理人。具体来说，担任和发展代理人一般而言，是担任境内外赌博网站之代理在我国进行活动，或为赌博网站发展境内代理人。因为在境外开设网站（除中国公民外）的行为，依照《刑法》不构成我国的犯罪，这主要是基于刑法的空间效力。在赌博合法化的加勒比海、欧洲、澳洲部分地区，只要进行注册并加设服务器即可进行网络赌博，相反，在禁赌的国家或地区，正加大力度打击网络赌博违法犯罪活动，比如我国、美国（联邦法律禁止任何形式的州际赌博）等。[8]在本案中，陈宝林担任赌博网站代理，属于作为的开设“网络赌场”无疑。
不作为行为的“开设（网络）赌场”，是指行为人（网主）以营利为目的，明知赌徒利用其所开合法网站的某一功能进行赌博，在有能力停止提供服务的情况下仍为犯罪行为提供服务的行为，即被动的自愿提供，成立不作为形式的“开设（网络）赌场”，应当同时具备以下条件：一是网主在主观上以营利为目的，无论其是直接获取赌徒的会员费，还是因赌徒的点击率增加，从而增加网站广告收入；二是赌徒利用合法网站的某一功能进行网络赌博；三是网主明知赌徒利用其合法网站进行赌博；四是网主在实际能控制网站并有能力停止提供非法服务的情况下，对赌徒的网络赌博行为不加制止，甚至在有关机关查处的情况下予以包庇的行为。[9]
（二）“中性业务”行为在“网络赌场”及帮助行为中的刑法意义
在对于提供网络空间或服务的网络商的刑法讨论中，有着重要意义的是“中性业务”行为理论，中性业务（NeutraleHandlung）可理解为如下行为模式：实施者假使面对与正犯相同情况的其他人也会从事的行为，因为其行为自始是为了实现独立于犯罪或犯罪人之外，而且并非法所不许可目的之自我目的。[10]中性行为必须是依据自我目的而实施的行为，也因此，对所有的人（包括正犯）都会实施的行为。除了是基于自己目的，也必须是法所许可的目的。举例而言，在射击协会为了进行射击活动，教授如何使用枪械，即属于中性行为。台湾地方法院在吴О达（通过P2P）侵犯他人著作权的刑案中，在判决中写道，“若正犯的行为客观上显示正犯就是要从事犯罪的行为，而提供助力者也知悉时，提供助力的行为才能评价为刑法规定之帮助行为；反之，相对地，如果提供助力者不知道正犯如何去运用其助力行为，或只是认为其助力行为有可能被用来作为犯罪时，则其助力行为仍然不能被评价为刑法规定之帮助犯。……以现在证据，并无法证明被告吴О达基于侵害他人著作权之意图而提供e2Peer服务机制，也无从确认采取P2P传输方式的e2Peer机制是使用于著作权侵害的用途上或以此为主要用途。此外，复无证据足资证明被告吴О达知悉各该会员所传输之档案，并能以之判断各该会员是否正欲或所欲从事之违反著作权法犯罪”，法院的结论是：被告吴О达记不知道特定会员如何利用其提供e2Peer软体犯罪，或者仅知道有可能被用来犯罪，自无从被评价为帮助犯。综上，应认被告关О达提供e2Peer软体整体服务机制（包括主服务与周边服务）之行为，均不构成作为之帮助犯。[11]中性业务行为之“中性”一词的使用是为强调行为实施者所从事的业务行为不取决于交费对象之行为或交易情况，完全处于自己的目的而进行。行为的“中性”特质或“日常”业务之性质不能作为逃避刑事责任的借口，故中性或日常业务行为并非一律都是不可罚。在从事日常业务活动时，从事业务之人如果已经清楚知道他人的犯罪行为，而且提供助力的业务行为于他人的犯罪行为之间具有犯罪关连性，没有独立于犯罪之外的价值，必须停止提供服务。如果行为人在此认识下仍继续提供服务，他的行为只是外表上的中性业务行为，事实上已具有刑法上的帮助行为的不法内涵，可论以他人犯罪之帮助犯。不能否认的，在日常业务活动中，从事业务之人很少人对他人的犯罪行为或决意有确实的认识，较多的情形反而是在交易过程中对可能的后续使用状态有所怀疑。由于社会共同生活的本质是分工与自我负责，交易双方信赖彼此将要求谨守刑罚的界限。无法证明网络经营商明知犯罪，则适用信赖原则。当然，对于一般侵权行为，民事赔偿已经足够，刑罚并不总是适当的。[12]在“网络赌场”的情况下，假使行为人利用合法的网站空间进行犯罪活动，比如在百度贴吧里进行赌博，百度的贴吧协议中有要求遵守国家法律的内容，若能证明百度对具体网络赌博行为明知而放任其存在，是管理失责，则可成立帮助犯，而且是不作为犯，如果积极协助，则是作为犯；在一般情况下，则适用信赖原则，对其中性业务行为不课以刑事负担。
依两高《解释》第4条之规定，明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供计算机网络的，以赌博罪的共犯论处。这是对网络赌博共同犯罪中帮助行为性质的实定法界定。在司法实践中，除给赌徒提供一般条件外，还应注意以下几种情形：一是提供物理性帮助，即仅在硬件设备方面对犯罪行为人提供帮助，如提供计算机终端、赌博网站运行所需场所的行为，这里面会比较多地涉及到中性业务行为。当然，提供者需对使用者进行犯罪活动的行为存在明知，否则，就违反刑法主客观相统一原则。在本案中，赌博网站专事赌博，不是中性业务行为，独立入罪。二是对网站中受雇服务人员的帮助行为，根据该人员所起的作用，区别对待。凡是对网络赌博的运转所起作用较大的，或者说是起不可缺少作用的人员，其帮助行为应被认定为共犯行为，是否具有明确的犯罪目的则在所不论，但具有共同故意则为必须，如负责维护管理网络平台、招引、接送赌徒、结算赌资等行为的人员。在本案中，被告人陈中勋对赌球代理商、会员进行网上登记、对帐核算，并安排人员结算输赢款；以及被告人彭世美、王胜利等人结算以现金形式收付的赌博输赢款；被告人陈东生结算以信用卡形式收付的赌博输赢款；被告人简翠霞记载赌球代理商和会员的赌球输赢明细帐和收支日记帐，虽然都是受陈宝林指使，但都领取一定数额的“工资”，属于“受雇服务人员”，是帮助犯。相反，如对网络赌博的运转所起作用相当小，如在网站提供端茶送水、送饭等生活服务的受雇人员，不以帮助犯论处，可视情节轻重予以批评教育或治安处罚。[13]
（三）“网络赌博”的单位犯罪
是否需要对某个犯罪的单位犯罪形式进行刑事立法化的问题，需要考虑是否该种犯罪形态是存在的？是否惩处犯罪单位是可能的？被惩处的单位本身是否也是单位犯罪的受损失者？第一个问题的答案是肯定的，比如开设赌博网站的网站经营商和集体决定和负责人员决定的参与网络赌博的普通单位；网络犯罪单位大多为企事业单位，涉及网络赌博的犯罪单位也大多拥有独立的会计结算能力和财务机制，所以对之加以惩处并非不可能；但是，被惩处的单位本身可能是单位犯罪的遭受损失者，比如某单位负责人员决定参与网络赌博而使单位财产受到损失，若对该单位再课以刑罚，无疑对于该单位是更为严厉的。在我国单位犯罪的立法例上，刑法第189条的对违法票据承兑、付款、保证罪比较类似，但不妨碍其成立单位犯罪。当然，对于单位同时受损的情况应当通过刑罚来加以酌情考虑，而不影响定罪。
我国刑法第303条的规定中没有涉及赌博之单位犯罪，故依照罪刑法定，单位参与网络赌博并不能课以刑罚。1999年《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第2条规定：“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。”故若专为网络赌博犯罪而设立的单位或设立后以其为主要活动的，直接认定为有关个人的赌博罪。但在司法实践中，确有一些单位为了非法利益通过集体决定或负责人员决定进行网络赌博犯罪（开设赌场等），故而对涉网络赌博的单位进行刑法控制是有必要的。在本案中，赌博网站的经营者，如陈宝林的台湾“后庄”是网络赌场的开设者，其以犯罪为主要活动，根据前述1999年法释之要义，应以个人犯罪论处。
四、余论
陈宝林等赌博案是我国网络犯罪中的一个普通但却很有意义的案例，在该案的判决理由中对目的犯等理论进行了论述，体现了一定的刑法案例说理的特点，能具有某种程度的典范效应。但是，该案的裁判理由毫无疑问依然是不够精致的，留下了许多反思的空间。刑法判例的要义不仅在于适用刑事法律，而且在于发展刑事法律。该案所牵涉到的网络犯罪形态的认定、“开设赌场”和“聚众赌博”的界分以及中性业务行为的相关刑法法理对于赌博犯罪的网络犯罪新形态的司法处理都是不无裨益的。
「注释」
蔡桂生，1984年3月生，福建顺昌人，北京大学法学院刑法学博士生（硕博连读），《刑事法评论》编辑，《北京大学研究生学志》主编，复旦大学法学学士。
[1]参见最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编：《刑事审判参考》（2005年第3集。总第44集），法律出版社2006年版，第85—91页
[2]参见陈兴良：《目的犯的法理研究》，载《法学研究》2004年第3期，第77—78页
[3]胡康生、李福成主编：《中华人民共和国刑法释义》，法律出版社1997年版，第431页
[4]也有学者对网络犯罪作了限制性的解释，认为网络犯罪是在犯罪实施中使用了计算机网络技术等信息技术或特性（尤其是网络技术对犯罪的实施完成起了决定性作用），严重危害社会信息安全的行为。（参见皮勇：《网络犯罪比较研究》，中国人民公安大学出版社2005年版，第11—12页）该观点虽突出了网络犯罪中网络技术手段的本质特性，但似将网络犯罪限定在对象型网络犯罪，忽视了利用网络场所进行网上赌博、贩黄等通常视为网络犯罪的行为。
[5]张明楷：《刑法学》（第二版），法律出版社2003年版，第823页
[6]有学者对此提出反对，认为聚众赌博是一种多个行为人共同参与的行为，在这些参与者中一般都有这种所谓的“赌头”起组织作用，但是有时也可能是多个赌博者共同起意进行聚众赌博，这时就不存在这种起“赌头”作用的人。所以，所谓聚众赌博无非就是多数人纠集在一起共同参与赌博活动，不但“赌头”的行为是聚众赌博，而且不是“赌头”的参与人的共同参与行为，也同样应该是聚众赌博。（参见董玉庭：《赌博犯罪研究》，载《当代法学》1999年第4期，第29页），此种观点与两高《解释》不符，且违背反对不利于被告人的扩张解释之要求。
[7]参见《网络赌博代理被究刑事责任》，载《大河报》2006年11月6日
[8]参阅罗开卷：《关于网络赌博的刑法学思考》，载《犯罪研究》2006年第4期，第20页
[9]参阅罗开卷：《关于网络赌博的刑法学思考》，载《犯罪研究》2006年第4期，第19页
[10]Vgl，Roxin，AT/2，2003，§26Rn，220；Wessels/Reulke，AT，32，Aufl，2002，Rn，582a，转引自蔡蕙芳：《P2P网站经营者之作为帮助犯责任与中性业务行为理论之适用》，载《东吴法律学报》2006年第1期，第65页
[11]蔡蕙芳：《P2P网站经营者之作为帮助犯责任与中性业务行为理论之适用》，载《东吴法律学报》2006年第1期，第75页以下
[12]参见蔡蕙芳：《P2P网站经营者之作为帮助犯责任与中性业务行为理论之适用》，载《东吴法律学报》2006年第1期，第86页以下
[13]参见罗开卷：《关于网络赌博的刑法学思考》，载《犯罪研究》2006年第4期，第20页