《检察日报》2011年3月4日刊登《对刑法修正案(八)关于“禁止规定”的进一步理解》一文(下称《“禁止规定”理解》)，对刑事禁止令问题进行了探讨。笔者就其中有关问题提出商榷意见。
一、刑事禁止令是刑事判决书或裁定书的内容
笔者认为，刑法修正案(八)所设置的刑事禁止令，与社区矫正一样，也应是一种刑罚执行的辅助措施，而非管制刑或者缓刑的具体内容。因为如果是作为管制刑或者缓刑的内容，立法将其规定为刑法第三十九条或者第七十五条中的一项或者一款更为合适。由此引申的问题是，在适用时，刑事禁止令是应以独立的形式作出，还是作为刑事裁判文书的内容之一?《“禁止规定”理解》一文认为，刑事禁止令应当是独立于刑事判决书、裁定书和决定的一种法律文书。但笔者认为，刑事禁止令应当是刑事判决书或者裁定书的内容之一，其效力附属于刑事判决或者裁定。主要理由有三:其一，刑事禁止令是对犯罪分子人身自由的一种实体性限制，而非程序性处置。从法理上讲，对实体性问题的处理，法院只能以判决书或者裁定书的方式作出。其二，刑法修正案(八)规定:“判处管制，可以根据犯罪情况，同时禁止……”在文义上，“管制”和“同时禁止”应当理解为判处的内容。且其中的“同时”，意味着管制或者缓刑的判处与禁止令的作出应是同步，判决生效，则禁止令生效;判决未生效，则禁止令不生效。如果立法本意是把禁止令作为独立的审判决定和专门文书，则其一经发出即生效，也就不可能存在与管制“同时”判处的问题。其三，将刑事禁止令作为刑事裁判的内容之一，则被告人可以专门针对裁判文书所载刑事禁止令的内容提出上诉，这有利于保障被告人的权益。
二、刑事禁止令的执行机关应为社区矫正机关
《“禁止规定”理解》一文认为刑事禁止令应由公安机关执行。但笔者认为，不宜由公安机关直接执行，而宜由社区矫正机关执行。理由如下:其一，刑法修正案(八)删除或修改了关于由公安机关执行管制和缓刑的规定。既然主要的刑罚或者刑罚执行措施不由公安机关执行，那么作为辅助措施的禁止令也同样不宜由公安机关执行。其二，修改后的刑法第三十八条第四款关于公安机关对管制刑中违反禁止令予以处罚的规定，只是将处罚权赋予公安机关，并不意味着同时也将执行权赋予公安机关。根据最高法、最高检、公安部和司法部《关于在全国试行社区矫正工作的意见》的规定，社区矫正的具体执行机关是司法行政部门，但对于脱管、漏管等违反社区矫正管理规定人员的惩戒，则由公安机关负责。其三，根据上述文件对社区矫正的规定，司法行政部门在社区矫正中的主要工作内容之一，是依法执行对社区服刑人员的管控措施。而刑事禁止令则显然属于对社区服刑人员的管控措施之一。
三、对缓刑执行中违反刑事禁止令行为的处罚
对于缓刑执行中违反刑事禁止令，且情节严重的行为，应直接撤销缓刑，对此刑法已有明确规定。但对于尚未达到情节严重程度的如何处理，修改后的刑法没有明文规定。笔者认为，此时也应当和管制刑执行中违反刑事禁止令的行为一样，由公安机关按照治安管理处罚法的规定处罚。因为对性质相同的行为，应当给予相同的处理，而不能以刑法没有明文规定为由就不予处理。
(作者单位:上海市人民检察院)皇甫长城