作者：李奋飞新闻来源：中国民商法律网【内容摘要】
律师在场规则的主要价值在于保障被讯问人的辩护权利乃至人身权利，防止羁押性讯问权的异化，进而确保“有罪供述”的自愿性和稳定性。在中国确立律师在场制度的必要性自不待言，但问题的关键不仅仅是确立这一规则，而是如何通过配套制度的确立和完善，来保障这一规则能够在确立之后得到真正实施。
【关键词】
侦查讯问程序律师在场权配套制度
一、引言
在包括杜培武、佘详林、聂树斌、孙万刚、李久明案等几乎所有近几年来被报道出来的冤假错案的背后，都有着刑讯逼供的影子。也正因为因此，对于刑讯逼供产生的根源以及如何遏制刑讯逼供等问题，一直被包括诉讼法学在内的中国法学所关注。作为一种最典型也最普遍的程序性违法行为，刑讯逼供的产生原因当然是极其复杂的。对于这一问题，学者们确实可以从不同的角度切入。比如，有人从我国传统法文化的角度进行分析，发现中国古代的法律文化性格诸如国家本位主义、实体本位主义都与刑讯逼供的产生存在着密切关系。有人从刑事政策的角度进行分析，发现刑讯逼供的产生与我国的刑事政策尤其是严打政策也存在紧密的联系。但是，笔者认为，我国侦查讯问程序的不透明、非诉讼性以及专权性——缺乏律师的在场监督——或许是刑讯逼供产生的根本原因。从这一角度研究刑讯逼供的成因问题，有助于我们将关注的重心从历史、理念之分析转向制度建设上来。
我们知道，在1996年刑事诉讼法修改前的很长一段时间，律师只能在开庭前十日方能介入到诉讼中来。而在侦查阶段，被追诉人连获得律师法律帮助的权利都没有，更不要说在侦查人员讯问自己时要求律师在场的权利了。1996年新的刑事诉讼法实施后，作为我国司法制度的重要组成部分，辩护制度发生了重大的变化，接受委托的律师可以介入到侦查程序中并可以从事一些诉讼活动，这对于制约侦查权力、改善犯罪嫌疑人的诉讼地位具有明显的积极作用。但是，这种接受犯罪嫌疑人委托参与侦查活动的律师在法律上并不具有“辩护人”的地位，其参与侦查活动的范围还受到较为明显的限制。尤其是在侦查人员对犯罪嫌疑人进行讯问的过程中，律师并没有到场的权利，犯罪嫌疑人也无权要求律师到场。这对于确保侦查讯问行为的合法性而言显然是极为不利的。
近年来，随着我国刑事庭审方式改革的逐步深入，诉讼法学者对于“以侦查为中心”——从根本上说到是“以口供为中心”——的诉讼格局的危害认识越来越深刻。与此相关的是，在侦查人员讯问嫌疑人过程中应允许辩护律师到场参与的观点可以说已有很长一段时间在为法学界和律师界所提倡，并开始引起立法决策部门的关注。如今，刑事诉讼法的再修改已被列入国家立法规划，并引起了社会各界的高度关注。在这一背景下，认真研究侦查讯问程序中的律师在场问题，提出较为合理的设计方案，并就确立和实施这一制度的制度基础进行研究就显得极为必要。本文将在简要介绍有关国家关于律师在场权的立法概况后，对我国侦查讯问程序中律师介入的内在的正当性进行考察，并就我国侦查讯问程序中的律师在场问题及配套制度作一宏观的探讨，以规制我国侦查讯问权的行使，保护被追诉人的权利，并为我国刑事诉讼法的再修改提供一个初步思路。
二、国外以及我国香港、台湾地区关于律师在场权的立法概况
综观西方各主要国家以及我国香港、台湾地区，尽管诉讼理念有所不同，侦查讯问程序的具体运作方式也有很大差异，但大都对辩护律师在侦查人员讯问犯罪嫌疑人时的在场权给予了充分保障。
在英国，无论是由犯罪嫌疑人自行委托的事务律师，还是由政府直接指定的事务律师，都是侦查程序极为重要的参与者。他接受委托或指定后，有权在警察对犯罪嫌疑人实施讯问时自始至终地在场。只有当律师的行为使调查人员无法正常向嫌疑人提问时，该律师才会被要求离开。嫌疑人可在询问重新进行之前咨询另一名律师，新的律师将被允许在询问过程中在场。要求律师离开只能出于严重事件，即律师的方法和行为阻止了或不合理地妨碍了对嫌疑人的正常提问或对回答的记录，如代替嫌疑人回答问题或提供书面答复供嫌疑人引用。在警官排除律师的决定的情况下，他必须向法庭证明这一决定是合理的。自1984年以后，英国还出现了与律师在场有关的证据排除规则。英国《警察与刑事证据法》第78条就明确规定：“被告人的律师有在场的权利。法庭应当考虑全部情况，包括取得的证据的情况，证据的采用将会对程序公正产生不利影响的，法庭不得采用。”这一点与警察进行的同步录音或录像一起，构成警察讯问有效性的两大关键保证。
在美国，联邦最高法院非常重视犯罪嫌疑人要求律师在场的权利，并通过米兰达案等一系列判例强化了律师在警察询问中的在场权。这些判例确定的一个基本原则是，只要犯罪嫌疑人坚持要求律师在场的，没有律师在场就不能讯问嫌疑人；犯罪嫌疑人先前放弃律师帮助权，在讯问过程中又明确主张律师到场的，讯问必须立即中止，直到律师到场后才能够继续询问。换句话说，律师在场权被看作是嫌疑人的一项基本权利，除非他自愿、知情和有理智地放弃这一权利。如果违背律师在场权的规定，将会被视为对犯罪嫌疑人权利的严重侵犯，从而导致指控的无效。自1964年以来，联邦最高法院还增补了一项规则，即律师不在场时的认罪供述，由于侵犯了被告人获得律师帮助的宪法权利，不得采用。???法国的侦查分为初步侦查和预审两部分，在初步侦查阶段，律师在司法警察讯问犯罪嫌疑人时无权在场，但在检察官和预审法官对重罪嫌疑人进行的讯问中，律师则可以始终在场。法国刑事诉讼法第114条规定的很明确，在初级预审阶段，“除非双方当事人的律师在场或者已经合法传唤，不得听取当事人的陈述，讯问当事人或者让其对质，除非当事人公开放弃此项权利。”在案件进入初级预审阶段之前，对于现行重罪案件，共和国检察官可以对任何犯罪嫌疑人发出传票进行讯问，如果被传唤者是由辩护人陪同自动前来，则只能在辩护人在场情况下对他进行讯问（第70条）。
在德国，警察讯问时，一般不允许律师到场，但在检察官对被告人进行讯问时，辩护律师则有权到场。但如果可能危及调查结果时，辩护人将不会被通知有关的期日。可见，在侦查程序中律师的在场权只是得到了部分的肯定。
意大利1988年的刑事诉讼法典增强了对抗制的色彩，赋予了辩护人较为广泛的在场权，无论是司法警察还是检察官对被告人进行讯问，都必须允许甚至通知辩护律师到场参与。意大利的刑诉法第350条还明确规定：“如果律师不在场，任何口供或认罪表示在法庭上都是不可采证据。”
我国台湾地区的“刑事诉讼法”第245条规定：“被告或犯罪嫌疑人之辩护人，得于检察官、司法警察官或司法警察讯问该被告或犯罪嫌疑人时在场。但有事实足认其在场有妨害国家机密或湮灭、伪造、变造证据或勾串共犯或证人或妨害他人名誉之虞，或其行为不当足以影响侦查秩序者，得限制或禁止之。”
另外，在加拿大、澳大利亚及我国的香港地区的“刑事诉讼法”中都确立了律师在场权。不仅如此，保障律师在讯问时的在场权还是国际社会在侦查实践中的一项基本要求。如，联合国关于前南斯拉夫人道主义国际法庭和卢旺达国际刑事法庭都在各自的《程序和证据规则》第42条规定：“除非嫌疑人自愿放弃律师帮助权，如无律师在场，不得讯问犯罪嫌疑人。在放弃律师帮助权后，如果后来又表示需要律师，讯问应当立即停止，只有当嫌疑人获得或已经被指定律师之后才能恢复。”
通过以上简单的介绍，我们也许不难发现，侦查讯问时律师在场权的有无及大小实是职权主义诉讼模式和当事人主义诉讼模式的一项重要区别。建立在“公平竞争”理念之上的英美当事人主义国家，将刑事诉讼看成是通过公平的途径解决控辩双方（也就是国家与个人）之间的争端的一种活动。基于这一认识，英美强调控辩双方在诉讼中的“平等武装”。受这一理念的影响和支配，英美的刑事审判前程序具有较为明显的对抗性。为增强被告人的防御权，辩护律师应当尽可能早地参与诉讼活动，无力获得律师帮助的被告人应当尽可能早地获得法律援助。辩护律师不仅有权与被告人进行秘密会见和通讯，而且在警察讯问时有权始终在场。与英美诉讼观念不同的是，大陆法国家将发现案件事实真相作为刑事诉讼的主要目标。为实现这一目标，法国、德国、意大利的审判前程序基本上都被设计成国家侦查机构针对涉嫌犯罪的被告人进行的追诉活动，而被告人及其辩护人的参与和防御活动不过是侦查活动的必要补充，因此，相对于英美法国家而言，大陆法国家在审判前阶段为被告人提供的防御权显得过于弱小。如，在德国，警察讯问犯罪嫌疑人时，一般并不允许律师到场。在法国，初步侦查阶段律师在司法警察讯问犯罪嫌疑人时也无权在场。但是，由于受英美法的影响，传统的大陆法国家刑事诉讼程序已经、正在并将继续从英美法中吸收越来越多的制度设计和改革灵感，刑事审前程序的职权化色彩已越来越弱，维护被追诉者防御权的观念导向却越来越突出。以俄罗斯为例，俄罗斯联邦国家杜马2001年12月22日通过、联邦委员会12月5日批准的《俄罗斯联邦刑事诉讼典》在大胆吸收了英美的对抗制审判模式之基础，就在第51条第1款第（五）项中明确规定：“自准许参加刑事案件之日起，辩护人有权参加对犯罪嫌疑人、刑事被告人的询问以及其他有犯罪现已人、刑事被告人参加的或者根据犯罪嫌疑人、刑事被告人的请求或辩护人自己的请求而依照本法典规定的程序进行的诉讼行为。”不仅如此，该法第75条第2款还规定，犯罪嫌疑人、被告人在没有辩护人在场时，包括在他拒绝辩护人的情况下，在审前诉讼过程中所做的未经犯罪嫌疑人、被告人在法庭上证实的陈述，不允许被采信。
三、为什么要赋予律师在侦查讯问程序中的在场权
为什么要赋予律师在侦查人员讯问犯罪嫌疑人时在场的权利？对此问题，笔者将首先从保护被讯问人辩护权的角度来解释律师在场的必要性，然后再说明律师在场权对于防止羁押性讯问权的异化所具有的重要意义。最后，为论证律师在场的正当性，笔者还将进一步说明，只有赋予律师在场权，才可以确保被讯问人有罪供述的自愿性和稳定性。
（一）保障“羁押性讯问”中被讯问人辩护权甚至人身权的现实需要。众所周知，在中国的刑事侦查程序中，羁押已经成为“原则”，而非羁押则成了“例外”，而且这一羁押通常还会一直持续到法院的判决生效后，不论其所犯罪行的严重程度以及可能判处刑罚的严厉性。显然，只要犯罪嫌疑人身处未决羁押状态，他与侦查人员的诉讼地位就将处于一种极端不平等的状态之中。这是因为，在中国，由于看守所与侦查部门的关系极不正常，使得犯罪嫌疑人的人身自由实际完全被控制在侦查人员手中。在这种只有讯问的一方和被讯问的一方的秘密和封闭的侦查讯问程序中，是否还存在法律意义上的辩护活动确实令人怀疑。因为，在没有中立第三方在场的情况下，被讯问者的辩护最多只能算作是向侦查人员所进行的一种求饶和辩解而已，而一般不会发生任何实质的法律效果。这正如德国法学家拉德布鲁赫所指出的那样：“假如原告本身就是法官，那只有上帝才能充当辩护人。???”
加上，我国相关法律规定所存在的内在缺陷导致犯罪嫌疑人在侦查阶段处于极为不利的境地，甚至使其彻底丧失了有效的防御能力，而成为被动承受侦查人员任意追诉、消极等待侦查机构处理的一方。如，在我国的侦查讯问中，每一次讯问持续的时间和两次讯问间隔的时间都完全取决于侦查人员的需要和方便。再如，我国《刑事诉讼法》第93条不仅没有规定嫌疑人的沉默权，相反却规定了嫌疑人对侦查人员的提问应当如实回答。尽管立法的本意是要求犯罪嫌疑人向侦查人员“如实”地作出有罪的供述或者无罪的辩解，但不幸的是，这里的“如实陈述”经常演化为犯罪嫌疑人对犯罪事实的“如实供述”。因为，究竟什么是“事实真相”，在诉讼过程中往往难以鉴别，而是否“如实陈述”又缺乏可操作的标准，因此这一法律规则的实行，实际不得不经常面临着“由谁判断是否如实陈述”的问题。显然，在只有讯问者和被讯问者的讯问程序中，判断是否“如实陈述”的权力只能掌握在能决定犯罪嫌疑人意志的侦查人员手中。因此，这条规定必然使得犯罪嫌疑人被置于极其不利的境地，实际上在很大程度上已被沦为“证据方法”，甚至被迫承担着向国家追诉机关提供证明自己有罪的证据材料的义务。也正因为如此，如何保障被讯问者的辩护权利乃至人身权利就成为我国侦查程序改革中的一个非常重要也是非常现实的问题。显然，要保护被讯问者辩护权利乃至人身权利免受侦查权的侵害，既不能靠其自身的反抗来达到，也不能靠侦查人员来保护公民权利，因为侦查人员在侦查讯问中的主要任务就是希望拿下犯罪嫌疑人的口供，从而查明其犯罪事实，他不可能兼顾保护被讯问人的权利，其职业特点决定了他无法摆脱追诉犯罪的心理倾向。事实上，“同一官署忽而忙于维护国家利益，忽而又将国家利益弃置一边，忙于维护正义，显然极不协调。???”显然，只有确保辩护律师对侦查讯问程序的介入，才可以通过律师的在场监督和约束，确保被讯问者的辩护权乃至人身权利不受侵犯。
（二）防止侦查讯问权尤其是羁押性讯问权异化的客观要求。“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。”这句早已被法学界所熟知的孟德斯鸠的名言在我国的侦查实践中已经无数次得到证明。在中国，侦查讯问程序所呈现出的追诉者与被追诉者构成的单方面诉讼关系，以及中立司法机构的缺失和“诉讼”形态的缺乏，使得侦查讯问行为因为无法受到必要的制约而难在合法的轨道内有条不紊地运行，甚至往往被异化为包括刑讯逼供在内的非法取证行为。正如博登海默所指出的那样，“当权力的行使不受制约时，它易于引起紧张磨擦和仓促的变化。此外，在权力的行使不受限制的社会制度中，往往会出现社会上的强者压迫或剥削社会上的弱者的倾向。???”正因为如此，如何防止侦查讯问权的异化，就成为刑事侦查程序改革的一个重要任务。
显然，要防止侦查讯问权的异化，仅靠侦查人员的自律和侦查机构的内部制约是远远不够的，因为侦查人员的素质千差万别、侦查机构的制约也总是从避免冤假错案这一宗旨出发的，而通常很少关注侦查讯问程序的合法性。当然，要防止侦查讯问权的异化，靠被讯问者的反抗也是无济于事的。因为，无论被讯问者地位有多高，一旦其面对的是国家的追诉，总是显得势单力薄。那么，人民检察院的法律监督是否能充分防范侦查讯问权的异化呢？答案显然是否定的。尽管在1998年12月颁布的《人民检察院刑事诉讼规则》第265条第2、3款中，最高人民检察院强调“以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法非法方法收集犯罪嫌疑人供述的，不得作为指控犯罪的根据。”不仅如此，人民检察院在发现侦查人员以非法方法收集上犯罪嫌疑人口供的，有权提出纠正意见，同时有权要求侦查机关另行指派侦查人员重新调查取证，或者自行调查取证。侦查机关未能按照检察机关的要求另行指派侦查人员重新调查取证的，检察机关可以将案件退回侦查机关补充侦查。但由于在刑事诉讼中，检察机关与公安机关一样行使的均是控诉职能，即均承担着追诉犯罪的任务，彼此之间有着内在的必然的不可分割的联系，这就使得检察官很难摆脱追诉犯罪的心理负担，往往在监督公安机关时“心太软”，对公安机关非法讯问的制约也常常流于形式。换句话说，即使侦查机关移交来的被告人供述是侦查人员采取非法讯问的手段获取的，但如果它们却被视为“客观真实的”，并且与案件事实具有关联性，即能够证明被告人的“犯罪事实”，那么，检察机关在“排除”这些非法证据方面，究竟有多大程度的动力，不能不让人心生疑问。很显然，作为一种基本的制度逻辑，检察机关不可能一贯地将侦查机关提交的非法证据加以排除，因为这种证据尽管为非法证据，却都是有利于公诉而不利于被告人的证据。另一方面，实证研究的结果表明，检察机关因为侦查人员采用非法方法获取证据而因此将证据排除于起诉证据之外，这种情况还属于极为罕见的。一般来说，只要侦查人员提交的证据有助于检察机关支持公诉，后者总会将该证据加以采纳，并提出于法庭之上，以促使其转化为法庭定案的根据???。更何况，人民检察院审查起诉的大量工作都是书面审查侦查机关报送的材料，而侦查讯问活动违法的情况很难想象能够全面反映在案卷中。即使犯罪嫌疑人等向检察机关反映警察在侦查讯问活动中有刑讯逼供、骗供、诱供等违法行为，如无明显证据证明，检察机关也不会轻易相信。即使相信，真要查证实际上也很困难。显然，指望检察监督的方式来防范侦查讯问权的异化，这客观上就是一种靠不住的制度设计。而只有赋予律师在场权，才可以对侦查讯问行为建立同步的“以辩制控”的诉讼格局，真正形成“以权利制约权力”的局面，进而从根本上防止侦查讯问行为的异化。
（三）有罪供述自愿性和稳定性的制度保障。在我国的侦查实践中，由于讯问地点是在警察机构控制的看守所，讯问时又不允许律师在场，绝大多数犯罪嫌疑人在侦查人员的“突审”之下，往往很快便会作出有罪供述，但是，到底这种有罪供述是自愿的还是被强迫的，即是否有刑讯逼供等非法讯问行为，却难以为外界所知晓。退一步讲，即使侦查人员不存在刑讯逼供等非法讯问行为，但是，一旦犯罪嫌疑人作出有罪供述，人们就会对其有罪供述的自愿性保持怀疑。虽然人们无法对于犯罪嫌疑人的有罪供述自愿性问题下“是”或“不是”的结论，但人们却基本可以推断出刑讯逼供等非法讯问行为的存在，因为，按照正常的逻辑，当一个人面临着直接涉及到自己前途乃至性命的刑事指控时，除非他当时遭遇着刑讯逼供等有违其自愿性的境遇，否则其断然不会作出显然会对自己带来不利后果的有罪供述的。实际上，正如沃伦首席大法官代表最高法院的多数派意见所指出的那样，羁押性讯问具有内在的强制性。嫌疑人处在一个完全陌生的环境中，并失去了回家或者向亲属和朋友寻求支持的自由。另外，那些训练有素的警察运用着讯问技巧并对嫌疑人施加心理上的压力，并在一种与世隔绝的、秘密环境中，参与“摧毁”被告人意志的活动。在这样的情况下，被告人供述的自愿性需要有更加严格的保护???。换句话说，只有赋予律师在场权，才可以通过切实防止追诉官员利用各种“非法手段”获取犯罪嫌疑人的供述，从而确保犯罪嫌疑人的陈述能够真正建立在明智选择的基础上，也才可以真正消除人们对有罪供述非自愿性的合理怀疑。
不仅如此，赋予律师在场权还可以减少“翻供”，确保有罪供述的稳定性。按照通常的理解，翻供是指犯罪嫌疑人、被告人在判决确定前，推翻原有供述和辩解的一部或者全部，而作出的新的供述和辩解。翻供在司法实践中是屡见不鲜的。近些年来，犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中翻供的案例明显增多并呈复杂化趋势。据统计，2001年至2002年10月，东营市中级人民法院受理的189起刑事案件中，存在翻供现象的26件，占13.8%；威海市中级人民法院受理的136件刑事案件中，存在翻供现象的21件，占15.44%；枣庄市中级人民法院受理的178起一审刑事案件中，翻供案件68件，占38.20%；淄博市基层法院共受理刑事案件3573件，存在翻供现象的508件，占14.22%???。尽管翻供属于犯罪嫌疑人、被告人行使辩护权的特殊手段，但显然其对刑事诉讼的影响不全是积极的，也有消极的影响。尤其是审判阶段的翻供，不仅严重影响了对犯罪的指控，也将导致诉讼效率的下降。在一些对有罪供述依赖性较强的案件，被告人在关键环节上的翻供，往往使得有罪供述真伪难辩、是非难分，造成全案证据认定难度的加大，导致案件成为“疑案”而不得不做出无罪判决。因此，如何防范翻供，确保供述的稳定性可谓刑事司法实践的迫切需要。篇幅和论题所限，笔者无意对翻供问题进行全面的探讨。不过，在此需要明确的是，翻供的产生很大程度上与我国侦查讯问程序缺乏透明性有很大关系，被告人在法庭审判时以讯问时遭受刑讯逼供为辩护理由而“翻供”的现象屡屡发生就是一个有力的证明。因此，如果能够赋予律师在侦查人员讯问犯罪嫌疑人时的在场权，不仅可以确保犯罪嫌疑人在被讯问时能够充分表达自己真实的意愿，也可以证明侦查人员在讯问过程中的不存在违法行为，这对于防止被告人为了逃避刑罚或减轻罪责而狡辩翻供，干扰诉讼的正常进行显然是有积极意义的。
四、如何确立律师的在场权
基于律师在场权具有如此重要的意义，我们确实有必要在刑事诉讼法的再修改这一大背景下考虑如何建立起科学、完备的律师在场规则。那么，究竟应从哪些角度入手建立律师在场规则呢?笔者认为，律师在场规则的基本框架包括以下几个有机的组成部分：律师在场的案件范围；律师在场权利主要内容；律师在场权的告知程序；侵犯律师在场权的程序性法律后果等。
（一）律师在场规则的适用范围
按照通常的说法，我国刑诉的目的是惩罚犯罪与保障人权，各个诉讼程序应当具有与这一目的相一致的具体目的。刑诉目的正是通过各个程序的具体目的的实现而最终得以实现的。因而探讨律师在场权的案件范围问题，就不能忽视刑事诉讼的目的。律师在场规则的产生及其历史发展也清晰地表明了各国在惩罚犯罪与保障人权上的态度。如，苏联时期的刑事诉讼实行职权主义的诉讼模式，强调侦查机关、调查机关、检察机关和法院共同负责追究犯罪、查明犯罪事实和犯罪人并加以惩罚，因此，犯罪嫌疑人和被告人的辩护权不能得到充分的保障，律师也不享有讯问在场权。1991年12月苏联解体后，俄罗斯的新刑事诉讼法典由于加强了对犯罪嫌疑人和被告人的权利保障，就赋予了辩护人参加侦查行为和调查行为的权利，在侦查人员询问犯罪嫌疑人、被告时，辩护人有权在场。显然，如果只追求打击犯罪，就不应当允许律师的介入，因为律师的介入肯定会对侦查人员顺利拿下犯罪嫌疑人的口供构成一定的障碍。而如果只追求保护人权，就应赋予律师在所有的案件中在场权，因为所有案件被讯问者都面临着权益遭受侵犯的危险，而且越是严重的案件，对被讯问者保护越迫切。但是，在现代社会，任何一个国家都不可能纯粹追求某一种价值。
如前所述，赋予律师在侦查讯问时的在场权，已经成为现代法治国家的一个通常做法。这是因为，尽管排除律师的在场对于打击犯罪是有利的。但却在一定程度上会纵容侦查讯问权对国家法律所确立的法秩序的破坏和对公民基本权利的侵犯。不仅如此，侦查人员以违法的方法对犯罪嫌疑人进行讯问，将使人们不信任整个侦查制度，这种弊端其实远远超出对于某一具体犯罪的打击。因此，在原则上我们必须赋予律师在场权，除非犯罪嫌疑人自愿、明知的表示放弃该权利。当然，有原则就应有例外，律师的在场权也不宜绝对化。换句话说，在确立律师在场规则时，我们应当在相互冲突的价值之间进行合理的均衡，协调不同法律价值之间的矛盾与冲突，使相互冲突的价值目标能够在合乎理性的范围内保持最大限度的统一，进而在社会秩序和个人自由之间达到某种平衡。具体而言，可以考虑设计如下例外：对于危害国家安全犯罪、组织、领导、参加黑社会性质组织犯罪、组织、领导、参加恐怖活动组织罪以及其他严重危害公共安全的犯罪，应当排除律师的在场权；对于需要立即查找危险物品排除爆炸物的以及需要解救人质的案件，如果律师的介入足以影响侦查工作的展开，也应当排除律师的在场权。
（二）律师在场规则的主要内容
赋予律师在场权，应同时赋予在场辩护律师充分的诉讼权利，这是协助被讯问人、监督侦查人员讯问的前提条件。但是，如果仅仅允许律师在场，而不给予律师切实参与讯问程序的条件和机会，那么，律师在此程序中所起到的作用将是十分有限的。我们认为，从我国实际出发，律师在侦查讯问时的在场权应当包括：（1）知情权。律师有权了解犯罪嫌疑人被采取强制措施或讯问的原因及涉嫌的罪名，并有权查阅诸如立案决定书、拘留证、批准逮捕决定书、逮捕决定书、逮捕证、搜查证等为立案、采取强制措施和侦查措施而制作的程序性文书。(2)法律咨询权。在侦查讯问过程中，如犯罪嫌疑人需向律师咨询法律问题，在侦查讯问人员同意的情形下，律师可以就法律问题当场作出解答或解释。(3)监督异议权。即律师有权监督侦查人员的讯问程序是否合法，并有权对侦查人员的不当讯问行为提出异议。(4)审阅和会签权。讯问结束后，律师有权核对及帮助犯罪嫌疑人核对讯问笔录，并在讯问笔录上签字。如果认为笔录有记载错误的，有权要求更正或补充。侦查人员不予更正或补充的，律师有权拒绝签字。
（三）律师在场权的告知程序
显然，犯罪嫌疑人在被侦查人员讯问前，能够知悉其所享有的诉讼权利，这是律师在场规则得以实施的前提。如果在讯问前，侦查人员没有详细地告知犯罪嫌疑人所享有的各项权利以及如何行使，那么这些权利即使得到法律的明确规定，仍然是无法得到保障的。在“米兰达一案”中，首席大法官沃伦详细阐释了要求追诉官员告知权利的重要价值：“对于那些不清楚此项权利的人，警告他们就是为了让他们对此有所了解——这是在行使权利时作出理智决定的前提条件。……更为重要的是，不管被讯问人的知识背景如何，讯问时的警告对于克服讯问压力和保证犯罪嫌疑人知道此时享有行使此项权利的自由都是必不可少的。”因此，法律必须确立讯问前的权利告知，即在讯问犯罪嫌疑人前，侦查人员应当告知其享有的诉讼权利包括要求律师在场的权利。换句话说，凡属于可以适用律师在场的案件，侦查人员应于开始讯问前或采取强制措施时告知犯罪嫌疑人有权聘请辩护律师及要求在接受讯问时律师在场。对于那些无力委托辩护律师的犯罪嫌疑人，警察必须告知其有权获得指定的律师帮助。如果犯罪嫌疑人要求律师到场的，侦查机关应将讯问的时间和地点通知犯罪嫌疑人聘请的律师或为其指定的律师，在律师到场前侦查人员不得对其讯问。当然，犯罪嫌疑人可以放弃此项权利，但这一权利的放弃必须以书面形式提出，签名并且注明日期。如果犯罪嫌疑人开始放弃律师在场权，而在讯问中又明确主张该权利的，侦查人员的讯问必须中止，直到辩护律师到场后才能恢复进行讯问。
（四）侵犯律师在场权的程序性制裁
翻开中国的刑事诉讼法典，我们会发现一个令人吃惊的现象：在我国这部225条的法典中，只有第191条是一个程序性制裁条款！即第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。在修订后的刑事诉讼法实施一年之后，最高人民法院在其颁布的司法解释第61条里也规定，“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证属实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”但是，这两种程序性制裁适用的范围是极为有限的。撤销原判、发回重审只限于一审程序中法院的程序性违法，对其他诉讼阶段比较严重的程序性违法，比如警察在侦查阶段中实施的非法取证行为还无能为力。而非法言词证据排除规则制裁的对象也主要是以刑讯逼供为核心的非法讯（询）问行为。对于刑事诉讼中的许多程序性违法行为，目前的所谓“排除规则”还难以发挥制裁作用。
虽然建立排除规则的目的并不是“为排除而排除”，但是，如果我们承认律师在场权，就必须为这一权利在遭受侵犯后提供相应的救济途径。否则，这一缺乏救济的权利将同样丧失权利的性质。换句话说，只有将那些剥夺或侵犯律师在场权的情况下获得犯罪嫌疑人供述予以排除，才可以惩戒、禁止侦查人员非法剥夺律师在场权的行为，律师在场权才有得到维护的可能。在英美等不少国家，通过剥夺律师在场权而获得的有罪供述由于被认为是违反了任意性和明知性的要求，而通常会被法庭予以排除。这一做法应当为我们所借鉴。因此，未来中国的排除规则的适用范围应当加以扩大。即在未来的刑事诉讼法中，那种通过剥夺辩护律师在场权的方式所获取的被告人供述，也应当被作为非法证据加以排除。但是，对于侵犯律师在场权获得的口供，是否可作为具备证据能力，可交由法官进行自由裁量。
五、在律师在场规则之外
在以上的论述中，笔者对世界主要国家侦查讯问中的律师在场问题进行了简要的介绍，并对中国确立律师在场规则的必要性进行了理论上的分析，并提出了我国建立律师在场规则的一些基本思路。但是，笔者深知，要建立一个较为完善的律师在场制度，尤其要使这一制度得到令人满意的实施效果，而不是仅仅确立在“书本”的法律中，只确立律师在场规则是远远不够的。这是因为，与其他不少法律问题一样，律师在场制度的确立与整个刑事司法制度有着密切的联系，并会对未来的中国刑事司法制度产生深远的影响。因此，我们确有必要站在更为开阔的视野上，对律师在场制度在中国的良性运作需要进行的配套制度设计与改革进行深入的探讨。或许，这种整体化、系统化的研究问题的方式，有助于促使我们认识到改革的复杂性和艰巨性，并有助于避免那种“头痛医头”、“脚痛医脚”的问题解决方式。
（一）律师在场制度良性运作，依赖于现行刑事法律援助制度的改革。完全可以这样认为，没有一个较为发达的刑事法律援助制度，律师在场制度即使设计得再精美，也很难在今天的中国侦查讯问实践中得到实施。这是因为，在我国，虽然1996年修正后的刑事诉讼法适应诉讼民主化的需要，扩大了“必要的指定的辩护”的范围，即不仅在盲、聋、哑、限制行为能力人以及开庭审理时不满18周岁的未成年人的案件中，而且在被告人可能被判处死刑而没有委托辩护人的案件中，人民法院均应指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。但是，与不少法治国家相比，我国的法律援助制度所适用的对象范围仍然过于狭窄。尤其是在侦查阶段，犯罪嫌疑人如果无力委托律师，还没有获得免费法律帮助的权利。即使犯罪嫌疑人是盲、聋、哑人或者未成年人，如果由于经济原因不能支付律师费用，同样得不到律师的帮助。目前，在中国各级法院开庭审理的案件中，被告人有律师帮助的只占30％左右，在侦查阶段律师介入的比率就更低了。显然，只有将侦查阶段的犯罪嫌疑人纳入法律援助的对象范围，才能真正确保律师在场制度的实施。也只有这样，才能实现法律援助制度的根本目的。
尽管在西方各主要国家，对刑事被追诉者进行刑事法律援助也主要体现在法院庭审阶段，即以法庭审判程序中的刑事法律辩护援助为重心，但其范围并不仅仅局限在审判阶段，在侦查、起诉阶段，被追诉人也可申请法律援助。为了保障所有的犯罪嫌疑人都能得到律师的帮助，许多国家法律都规定，如果犯罪嫌疑人无钱聘请律师，国家有义务为其提供一名免费律师。实际上，我国已经参加的联合国《公民权利与政治权利国际公约》第14条就明确将“获得律师帮助权”作为每个受到刑事指控的人所享有的“最低限度的保障”之一。1990年在古巴哈瓦那召开的第八届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过的《关于律师作用的基本原则》第5条也规定：“各国政府应确保主管当局告知遇到逮捕和拘留，或者被控为有刑事罪的一切个人，他有权得到自行选定一名律师提供协助。”第6条中进一步规定：“任何没有律师的人在司法需要的情况下，均有权获得按犯罪性质指派给他一名有经验和能力的律师，以便得到有效的法律援助协助，如果他无足够的力量为此种服务支付费用，可以不交费。”世界刑法学协会第15届代表大会1994年9月10日通过的《关于刑事诉讼法中的人权问题的决议》第十八条也规定：“国家必须从刑事诉讼程序一开始，便保证刑事被告人聘请律师的权利，如果被告人没有能力聘请律师，国家应让其免费享受律师的帮助。”
（二）律师在场制度的良性运作，离不开审前司法审查制度的确立。毫无疑问，要在中国建立律师在场制度，就必须在审前程序中建立司法审查机制，从而使得警察的侦查讯问行为能够纳入法院的司法审查和司法裁判的范围。否则，律师的在场权遭受侵犯时就无法及时获得“为权利而斗争”的机会，律师在场制度也就注定无法建立起来。我们知道，在几乎所有的西方国家的审前程序中，都普遍存在着由中立的司法机构进行的裁判活动，并由此形成了所谓的“以裁判为中心”的诉讼格局。而在我国的刑事诉讼法中，侦查、起诉和审判被认为是完全独立而互不隶属的三个诉讼阶段，如工厂生产车间的三道工序。因此，在审判前的整个诉讼活动中，根本没有法官的参与。无论被采取强制措施或者被讯问的犯罪嫌疑人，还是参与侦查阶段的律师，即使在审判前阶段一旦认为自己的权利受到非法侵犯，也只能向公安机关、检察机关提出有关的申诉或者申请，而没有将问题诉诸司法救济的可能性。
实际上，由于律师在在场会对侦查人员的讯问效果产生非常重要的影响，因此，让素来以惩罚犯罪为最高使命的侦查人员——中国刑事司法中最强大的权力主体——此时与素来有“讼棍”之恶名的律师“平起平坐”，这至少在目前来看还显得极不自然，正因为如此，二者产生激烈的冲突也就难以避免。显然，如果不在审前程序中建立司法审查机制，而企图仅仅依赖于力量悬殊过大的侦、辩双方自身来解决这一冲突，显然是难以保障冲突解决的公正性的。尽管这种依赖冲突主体自决的冲突解决机制也可能会平息侦查讯问中某一个别的、具体的程序性冲突，但由于缺乏应有的制度性保障，充满强制性的侦查权力无法受到真正的约束，因此，在大多数情况下由侦、辩双方自身来解决这一冲突的后果必然是，冲突往往无法被真正地解决，而至多是简单地了解。如果在审前程序中建立司法审查机制，由作为中立裁判者的法院按照事先颁行的法律规则，就这一冲突作出最终的裁判，就不仅会使侦查人员与律师的程序性冲突可以在形式上获得“解决”，而且由于冲突解决机制本身的公正性和权威性，这种冲突还可以在实质上得到彻底的平息，从而不仅有利于侦查讯问程序的正常、顺利进行，也有利于保障律师对侦查讯问程序的参与。毕竟，至少从正式的制度要求而言，法院所承担的是司法裁判职能，而不直接从事刑事追诉职能。因此，相对于检察机关的法律监督而言，法院对审前程序的介入更有可能为那些参与侦查讯问程序而合法权益遭受侵犯的律师提供有效的权利救济。
（三）律师在场制度良性运作，还有赖于侦查讯问程序的改革和完善。如何通过对侦查讯问程序的完善，实现侦查讯问程序的正当化，这不仅是解决本文所涉及的律师在场规则得以实施的关键，也是事关我国刑事侦查程序正当化的重中之重。如，律师在场规则的实施就依赖于对讯问犯罪嫌疑人的时间作出明确限制。对讯问进行时间方面的限制，既是保证讯问得以公正、人道的方式进行的一个重要方面，也是确保律师在场规则得以实施的一个重要的程序保障。否则，如果讯问通常在夜间进行的话，恐怕律师在场规则很难获得律师的配合甚至受到律师的抵制。我们知道，任何制度实际上都必须通过人的自愿合作来完成，如果一个制度不能让这个制度的参与者——律师——自愿参与到制度内来博弈，那么这一制度就注定会失败。因此，在笔者看来，要想在中国确立律师在场规则，必须对夜间讯问进行限制，这一制度也得到了不少国家刑事诉讼法的普遍确立。如，在日本，除非存在不得已的情况，否则避免在深夜对犯罪嫌疑人进行讯问。在俄罗斯，根据《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第164条第3款的规定，除了刻不容缓的情况外，不许在夜间进行侦查行为。然而，我国目前的刑事诉讼法并没有对讯问时间作出明确的限制，导致司法实践中侦查人员惯于使用夜间突击提审犯罪嫌疑人来拿口供，这显然不利于保证律师在侦查讯问时的在场权，因此对夜间讯问作出一般性禁止实属必要。当然，由于讯问犯罪嫌疑人在有些情况下对于查明案件事实具有至关重要的意义。因此，刑事诉讼法应当规定，讯问犯罪嫌疑人除首次讯问或为解救人质、查获危险物品、阻止恐怖犯罪除外，不得在夜间进行。
不仅如此，法律还应对每次讯问犯罪嫌疑人持续的时间作出限制。讯问的持续时间，不仅直接关系到犯罪嫌疑人供述的自愿性问题，也直接关系到律师在场规则的实施问题。对于讯问犯罪嫌疑人的持续时间这一问题，不少国家都作出了明确规定。英国《1984年警察和刑事证据法》规定：在任何24小时内，必须保证在押嫌疑人连续8小时的休息，不受讯问、旅行或来自警察的打扰，而且除非被拘留者本人或者其适当的成年或法律代理人要求，或者符合法律规定的特殊理由外，休息时间应在夜间，不得干扰或被迟延。原则上每隔2个小时应当有短暂的休息，并保证普通的进餐时间。《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第187条的规定，一次询问的时间不得连续超过4小时。至少间隔1小时休息和用餐后才允许继续询问，而且一天内询问的总时间不得超过8个小时。如果有医生证明，则询问时间的长短根据医生的诊断书确定。我国目前的刑事诉讼法对于一次讯问的持续时间并没有作出明确的限制，导致司法实践中普遍存在着侦查人员对犯罪嫌疑人的讯问时间超过了合理的限度。因此，如果这一制度得不到确立，不仅会严重影响犯罪嫌疑人供述的自愿性，也将构成一种对律师的变相折磨，最终使得律师因畏惧而不愿意参与侦查讯问程序。
（四）律师在场权制度良性运作，必须有律师刑事豁免权规则予以保障。由于律师对侦查讯问程序的参与是以监督侦查讯问权为归宿的，这无疑将使律师因为处于追诉的对立面而与侦查人员产生各种冲突甚至激烈的矛盾，从而使律师对侦查讯问的参与面临一定的执业风险。这是因为，在侦查讯问这一程序构造中，律师的“当事人性”，从根本上决定了其相对于掌握侦查讯问权的警察而言，永远是“弱势群体”。如果不能保证律师在侦查讯问中的言论不会受到刑事追究，律师就不敢或不愿意参与侦查讯问程序，或者即使参与也将因为不敢“得罪”处于强势地位的侦查机关和侦查人员，而不敢充分地行使监督权，从而无法充分地发挥在场的作用，进而无法最大限度地维护委托人的合法权益，特别是那些“生于斯、长于斯”并将长期在某一地方执业的“地方性律师”而言，更是如此。换句话说，律师刑事豁免权是律师在刑事诉讼过程中包括在侦查讯问程序中维护委托人合法权益和降低律师执业风险的有力保障。为此，必须确立律师的刑事豁免权，使得律师能够在法律允许的范围内，毫无顾忌地针对侦查人员的讯问提出异议，为委托人提供法律咨询意见。
实际上，世界上许多国家如美国、英国、法国、德国、日本、波兰、荷兰、卢森堡等，都不同程度地赋予了律师刑事责任豁免权。不仅如此，联合国《关于律师作用的基本原则》也肯定了律师的言论豁免权，其第20条规定：“律师对于其书面或口头辩护时所发表的有关言论或作为职责任务出现于某一法院、法庭或其他法律或行政当局之前所发表的有关言论，应享有民事和刑事豁免权。”根据这一条款，律师不仅对其在法庭上的辩护言论享有刑事豁免权，而且在法庭外为履行职责，在法律当局或行政当局发表的相关言论也享有刑事豁免权。我国是该《基本原则》的签字国，显然有义务在国内立法中贯彻这一原则。但是，目前我国的律师法以及相关法律中对律师的言论豁免权，并没有作出明确的规定。虽然我国律师法中有若干规定体现了一些这方面的基本精神，但是，由于立法上并未明确规定律师的言论豁免权，导致实践中律师的执业权利无法得到保障甚至屡屡受侵害。这一问题所带来的负面效应是极为明显的。近年来，刑事案件律师参与率之所以逐年下降，就在很大程度上与律师因办理刑事案件而遭无端拘留、逮捕甚至判刑的案件直线上升有关。根据全国律师协会有据可查的数据，从96年刑事诉讼法修改至今，已有三百多名律师因各种活动锒铛入狱。因此，如果不能在法律上明确规定律师的刑事豁免权，并且给予确实的保证，使得参与侦查讯问程序的律师能够在很大程度上避免上述职业风险问题，那么可以预见的是，律师被无理追诉的数字肯定会因为律师对侦查讯问程序的参加而大幅度增加，并最终使律师不愿因参与侦查讯问程序，并最终使律师在场规则被架空。
（五）律师在场制度的良性运作，离不开庭外供述笔录的非自愿性推定的建立。在刑事诉讼中，被追诉者对自己是否实施犯罪行为以及如何实施犯罪行为，通常来讲要比其他任何人更为清楚。因此，如果犯罪嫌疑人、被告人能够如实供述，对于迅速查明案情，正确认定案件事实，公正、准确地处理案件具有十分重要的意义。也正因为如此，在不少侦查人员的头脑里还存在着“口供至上”的司法观念。不少侦查人员甚至认为，只要能够拿下犯罪嫌疑人的口供，案件就算告破了。可以说，长期以来，在我国的侦查实践中，获取犯罪嫌疑人的有罪供述，已经被侦查人员看作是破案的最有效的有时甚至是惟一的途径。显然，对于侦查人员来说，要有效地获取嫌疑人的有罪供述，就不能让他们的意志获得太多自由。这样，旨在通过对侦查讯问进行外部制约，从而保障被讯问人有罪供述自愿性的律师在场制度，就注定不会受到侦查人员的普遍欢迎，甚至还有可能受到激烈的抵制。实际上，得出这一结论，并不需要什么深入的论证，而只需要回顾一下那些可能导致口供的获取更为困难的改革努力在中国所遭遇的阻碍就可以了。例如，长期以来，为法学者们广泛讨论的沉默权问题、非法证据的排除问题、证人特权规则的建立问题等，就都因为可能导致侦查的低效率甚至促成反侦查力量的强大，而因此受到较大的抵制???。可以预见，律师在场制度由于将使侦查人员的讯问严格受到诸如讯问时间、讯问方法的限制，使得侦查人员在获取有罪供述方面面临着较多的困难，最终也将因为妨碍侦查人员以打击犯罪为最高使命的职业上的成功而受到抵制。因此，只有建立庭外供述笔录的非自愿性推定原则，使得在辩护方对该被告人有罪供述笔录的证据效力提出质疑的情况下，检控方承担证明该供认笔录系被告人自愿选择的结果的责任时，侦查人员和检察人员对辩护律师参与预审讯问的反对态度才能有所缓和，毕竟，在检控方承担证明责任的制度下，辩护律师的到场将起到一种“见证人”的作用，也就是在客观上充当了证明预审讯问行为合法性的证人，只有这样，对于侦查讯问人员而言，律师对侦查讯问程序的参与才不是“有百害而无一利”的。
1熊秋红：《刑事辩护论》，法律出版社1998年版，第227页。
2[德]拉德布鲁赫：《法学导论》，中国大百科全书出版社1997年版，第121页。
3[德]拉德布鲁赫：《法学导论》，中国大百科全书出版社1997年版，第101页。
4[美]E?博登海默《法理学——法律哲学和法律方法》，上海人民出版社1992年版，第322页。
5陈瑞华：《刑诉中非法证据排除问题研究》，载《法学》2003年第6期。
6陈瑞华：《刑事诉讼排除规则适用中的证明责任问题》，载《法学》2004年第5期。
7刘建军：《关于被告人翻供问题的探讨》，载《山东审判》2003年第2期。
8陈瑞华：《未决羁押制度的理论反思》，载《法学研究》2002年第5期。
（中国人民大学法学院讲师，法学博士）