2004年7月一日凌晨，嫌疑人李某伙同张某、田某某窜一建筑施工工地盗窃。张某、田某某进入工地后负责盗窃，李某持木棒在工地值班室处负责望风。行窃过程中，被工地值班人员发现吼叫“干啥子的？”，李某即对值班人员说：“你再喊，我就打死你”。并守在门口、用木棒往门上乱打威胁，不让值班人员出来。值班人员在威胁之下未在喊叫。张某、田某某此时并不知情，继续从工地向外面搬物品。值班人员趁李某不备跑到外面大吼，其他工人闻讯起来，三人见逃了现场，后被捉获。此时，搬出工地围栏物品价值400元。
对于本案应当如何定性，存在以下不同意见：
第一种意见认为：本案三人共谋盗窃，在实施盗窃行为中分工不同。由于本案系未遂案件，对三人的行为应当区别处理。首先，李某的行为是抢劫未遂的行为，应当按《刑法》263条定罪，可以考虑从轻或减轻处罚。而张某、田某某系盗窃未遂，其原因犯罪金额没有达到《刑法》规定的应受处理的最低数额，不应以犯罪论，属一般违法行为。这样区别的理由在于：李某以非法占有财物为目的，在盗窃活动中望风过程中，在值班人员发现的情况下，采取了语言威胁、堵门的手段，对值班人员使用暴力威胁，企图当场抢走财物，李某的行为已符合刑法第263条抢劫罪的四个犯罪构成要件，涉嫌抢劫罪。由于意志以外的原因造成财物没能当场劫走，所以李某的行为是抢劫（未遂）罪。至于，同案的张某、田某某，在事先的预谋只是盗窃情况下，对李某犯意的改变不明知，也没有行为上的支持，所以，他们仍是一个盗窃的故意，由于是未遂，数额没达到标准，对象也不是特定物，所以，他们的行为不构成犯罪。
第二种意见认为：李某的行为符合《刑法》269条的规定，属于转化型抢劫，但由于前罪盗窃的数额未达到犯罪数额，行为上也不是抢劫罪所规定的加重处理的情节，应属于情节轻微，危害不大，应以无罪论处。本案中，李某等人预谋是去实施盗窃，到现场后实施的行为也是一个盗窃行为，只是各自分工不同。对于转化型抢劫中的窝藏赃物、抗拒拘捕使用暴力威胁，不能单纯从字面上理解，要综合全案进行分析。本案中，李某在实施盗窃过程中，被人发现，当场以暴力威胁，是一个延续的过程，应当以《刑法》269条论处。由于，本案盗窃价值仅400元，未达到犯罪地“数额较大”的起点线，前罪不够成犯罪。同时，暴力情节不严重，财物也没有损失，危害不大，符合《最高人民法院、最高人民检察院关于如何适用刑法第一百五十三条的批复》（1988年3月16日[1988]高检会（研）字第3号），依照罪刑相适应的原则，李某的行为应以不涉嫌犯罪论处。
第三种意见认为：李某的行为是一种直接抢劫，但情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪。抢劫罪最重要的特征就是看暴力程度和非法占有财物的情况，在本案中，李某最初就只是一个盗窃的犯意，在值班员发现后，使用了语言威胁，没有直接对值班人员使用具体的暴力行为，未能占有财物，当属情节显著轻微，危害不大，依照《刑法》总则13条但书规定，不认为是犯罪。
对于本案的定性，笔者认为第一种意见较为合理。《刑法》第263条和第269条最本质的区别就是在于行为人使用暴力的目的，行为人使用暴力后又实施了什么行为。就本案而言，李某实施威胁后，堵在值班室门口，不让值班员出来，其目的就是想非法获取财物，而不是为了窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证。李某的行为实质就是一个暴力胁迫当场劫走财物的行为，他的行为不属于《刑法》269条规定的范畴，与269条所相关联的前罪不够成犯罪，以及后果没有达到加重处理的情节等无关联，所触犯的是《刑法》263条，也只能以263条来定罪处罚。
至于本案情节是否显著轻微，危害是否不大，要结合全案，从犯罪时间、地点、人数、暴力、故意、目的、实际造成的后果以及由此产生的社会影响来综合分析，不能因为是未遂，没有占有财物，就认为是情节显著轻微，危害不大，作为抢劫罪最重要的就是看暴力。在本案中，李某持棒先有语言威胁，其次有行为上的动作堵门，所以，李某的行为不属于情节显著轻微，危害性不大的情况，不应当适用《刑法》13条的规定。李某的行为符合《刑法》263条的犯罪构成，应当以抢劫（未遂）定罪处罚。
肖中伟