信用卡恶意透支数额认定中的三个问题
崔华伟谢湘平王跃辉
随着全国公安机关对信用卡犯罪打击力度的增大，基层司法机关受理的此类案件日益增多，仅2010年5月份，笔者所在的郑州市金水区人民检察院受理的公安机关移送审查起诉的信用卡诈骗案件就多达50余件，其中最多的就是使用信用卡恶意透支型的犯罪。而在此类犯罪中，关于信用卡恶意透支数额的认定却产生了不同意见，严重制约了此类案件的顺利办理。笔者在此提出一已之见，同时呼吁最高司法机关尽快出台解决方案，以指导基层司法。
第一个问题，信用卡恶意透支数额中是否应当包括利息？
关于信用卡诈骗犯罪中恶意透支数额的认定，最高人民法院、最高人民检察院在2009年颁布的《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定：“恶意透支的数额不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。”该司法解释的颁行，明确将原先司法实践中备受争议的复利、滞纳金等费用予以排除，使犯罪嫌疑人在刑事诉讼中得到了更加公平的对待，无疑是一种进步。但是该规定并未明确指出恶意透支的数额是否包括透支的利息，这就给司法机关工作人员提出了一个不小的困惑。对于这个问题，根据对司法解释的不同理解，存在以下两种对立观点：一种观点认为，利息不应当计算在恶意透支数额之中。理由是司法解释明确规定恶意透支的数额不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。而所谓发卡银行收取的费用，具体到各银行在称谓上虽然有所不同，但大体上都包含有以下几种：1、年费；2、换卡工本费；3、换卡手续费；4、卡片升级费；5、利息；6、滞纳金；7、预借现金手续费（取现费）；8、调单费；9、外币交易结汇；10、补制对账单费；1l、超限费（超额金）；12、重置密码费；13、境外紧急补发卡手续费；14、开具证明手续费；15、溢缴款领回手续费；16、账户管理费；17、分期付款手续费。综上可知，利息毫无疑问是发卡银行收取费用中的一种。故该种观点认为，既然利息是发卡银行收取的费用，那根据司法解释自然可以顺理成章的推出恶意透支的数额自然也不包括利息。另一种观点认为，透支利息应当计算在恶意透支的数额之中。司法解释采用了列举式的规定，将复利、滞纳金、手续费等排除在恶意透支的数额之外，但并没有将利息也予以排除。而在发卡银行所收取费用中，利息却又是所占份额最大的一块。如果说恶意透支的数额不包括利息，那么司法解释在做列举式的规定时，必定要将利息这最重要的一项列举出来，而不会采用省略的概括方式，让众人再进一步地去理解适用。况且，司法解释之所以排除复利、滞纳金等费用，是因为上述费用具有民事违约金的性质，不同的银行对其规定的数额不同，故作为恶意透支的数额认定不合理；而利息是银行的正当营业收入，还本付息符合通行的社会观念。
笔者认为，从本质讲，利息属于本金的孳息，但利息与本金并不是相伴相生的。在信用卡的持卡人进行透支消费后，如果按照发卡银行规定的免息还款期限偿还全部透支消费本金的，则并不产生利息；但如果在发卡银行规定的免息还款期限内未能偿还或全部偿还透支消费本金的，那么银行就会收取相应的利息。此外，使用信用卡取现的，利息与本金相伴相生，并不能免除；而使用信用卡分期付款的，则没有任何利息。所以，持卡人在使用信用卡消费时，利息对于银行而言，并非是一种必然的利益。而银行之所以冒着风险鼓励信用卡持卡人透支消费，完全是为了拓展自身的业务市场，并通过收取利息和各种手续费用以获得高额利润。换句话说，银行发行信用卡就是为了向持卡人收取利息和各种手续费用。在市场经济条件下，利益与风险是同在的，每个市场主体都要为自己的行为负责。从民事契约的角度而言，信用卡持卡人向银行支付消费的本金和利息，天经地义；但在刑事法域，信用卡诈骗是一种以非法占有为目的的财产性犯罪，犯罪嫌疑人应当为自己已经占有或侵害的他人的财物利益承担刑事责任，但让其为自己行为时没有占有的、尚且不一定存在的被害人的利益而承担责任，不符合公正的法治理念。另外，利息虽然是银行的正当营业收入，但中国人民银行规定信用卡透支的利息远远高于金融机构一般流动资金贷款的利率，从民事契约角度看，明显含有惩罚性。将该种利息计算在恶意透支数额中，对犯罪嫌疑人来讲，是一种双重的惩罚。所以笔者认为，恶意透支的数额不应当包括利息。
另外，笔者在办案中了解到，基层法院在判决认定恶意透支数额时对利息一般也不予认定。这不仅仅因为认识上的原因，更主要的是，国内现有银行的电子记账系统不能出具准确的、不包含复利的利息数额，因此基层法院在认定信用卡恶意透支数额时，无法准确的厘清利息和复利，以至于在判决中对利息一概不予认定。根据笔者调查，所有发卡银行与信用卡持卡人签订的信用卡合约上都有这样类似的条款：“持卡人的非现金交易在免息还款期内偿还全部款项的，无须支付非现金交易的利息。免息还款期最长不超过50天。否则，应支付全部透支款项白银行记账日起至还款到账日的透支利息，银行按日利率万分之五计收透支利息，并按月计收复利。持卡人以信用卡办理预借现金，须支付手续费，并不享受免息还款期待遇。银行由记账曰起按日利率万分之五计收利息至还款到账日止，并按月计收复利。”从上述条款可知，持卡人一旦不能按时、足额向银行还款，银行将会向持卡人收取利息、复利，所以，银行就恶意透支行为向公安机关报案时，出具的信用卡账单上显示的利息都是包含复利的。这与最高人民法院信用卡透支利息不应当再计算复利的规定显然不相衔接。而银行现有的电子记账系统如要与现行司法解释进行衔接，必须要进行一定程度的系统更新。这个工作需要由中国人民银行协调各银行总行进行，各基层银行难有作为。所以目前为止，银行出具的信用卡账单上只能显示包含复利的利息，致使一些法院在认定信用卡恶意透支数额时，无法准确地厘清利息和复利，只好一概不予认定。笔者认为，法院这样做，虽然未能做到事实清楚、证据确凿，但实属事出有因，倒也便利了审判实践。
第二个问题，信用卡恶意透支数额中是否应当包括分期付款的金额？
分期付款是否应当包括在恶意透支数额当中，也有两种不同的意见。一种观点认为，持卡人在申办信用卡时与银行签订的合同并没有关于分期付款的约定，分期付款这项业务的开通需要持卡人单独向银行申请，得到的银行的允许，持卡人方能使用信用卡分期付款，购买消费。从本质上讲，分期付款只是一种民事借贷关系的体现，不应当计算在由刑事法律调整的恶意透支数额之中。并且，在部分银行，分期付款并不占用信用卡透支的额度。所以，分期付款不应当计算在恶意透支数额之内。相反，另一种观点则认为，分期付款是基于信用卡正常使用而开通的。无论分期付款是否占用信用卡的透支额度，该款项都是由持卡人消费使用的。所以分期付款应当计算在恶意透支的数额之中。
笔者认为，上述两种观点虽各有其理，但是都未能揭示出分期付款与信用卡透支消费的内在关系。信用卡属贷记卡，透支是其基本功能。使用信用卡透支，实质上就是发卡银行给予持卡人的短期信贷，即允许持卡人在资金不足的情况下，先进行消费，以后再由持卡人补足资金，并按规定支付一定的利息。而分期付款在生活中也较为常见，比如通过分期付款买房、买车等，其实质也是先向银行借款购买消费，而后再分期偿还银行。而使用信用卡分期付款与通常的购房、车等分期付款有所不同，分期付款购房、车，在向银行还款完毕前，房、车的所有权证是抵押在银行的，这实质上是一种抵押借款。而使用信用卡分期付款购物，则是一种信用借款，银行把钱借给持卡人，正是相信持卡人的信用。这一点与持信用卡透支消费、取现没有任何不同。所以，不管信用卡持卡人是透支消费，还是取现，或者分期付款，其实质都是向银行的信用借款。故笔者认为，既然恶意透支的数额包括透支和取现，那与其性质相同的分期付款自然应当计算在恶意透支数额中。
第三个问题，信用卡恶意透支的本金该如何认定？
笔者在办理信用卡恶意透支案件时，就持卡人的账单进行过分析，发现银行出具的恶意透支本金数额中包含有利息、滞纳金、超额金等费用。这一情况得到银行方面的证实。而这样的本金数额自然也是不符合司法解释的。
通过调研，笔者发现几乎所有发卡银行的信用卡合约上都有这样的还款条款：“l、持卡人对信用卡账单所列明的款项，其还款顺序为利息、费用（手续费、年费、滞纳金等）、消费透支款、透支取现款。2、持卡人的信用卡账单首次出现结欠的，最低还款额为当期对账单结欠总额的百分之十，加上超过信用额度的全部用款；其后每期最低还款额为当期对账单结欠总额的百分之五，加上超过信用额度的全部用款及上期最低还款额未偿部分。最低还款金额以账单显示金额为准。3、持卡人可以选择以最低还款额方式还款，即于当期到期还款日之前将不低于最低还款额的款项偿还给银行。选择最低还款额方式不享受免息还款期待遇，银行对每笔交易按日利率万分之五计收从记账日起至还款到账日止的应付利息，并按月计收复利。4、持卡人如于到期还款日前未还清当期最低还款额，除按上述计息方法支付应付利息外，还应按月支付滞纳金。”
从理论上讲，如果持卡人每次都能够按照发卡银行出具的对账单上显示的还款日期按时还款，那么其每次偿还的数额就不存在银行收取的复利、滞纳金等费用。而恶意透支之所是恶意，就在于持卡人不能按时向银行偿还其透支的款项。从持卡人开始使用信用卡到最终被银行认定为恶意透支，持卡人在这期间通常都有次数不等的还款的经历，但还款必定不是按时、足额的。从上述还款情况下，不但要偿还本金，还要偿还银行收取的各种的费用，并且其还款是先清偿银行收取的费用。也就是说如果一次还款不能将该次账单上所列款项全部清偿，则优先偿还银行收取的费用，未能偿还的本金数额将累计到下一次的账单上，并计收利息、复利、滞纳金等费用。依次类推计算本金，直至持卡人不再清偿，构成恶意透支。
这样的本金计算方式，在中国的各发卡银行是一致的，其目的就是追逐利益的最大化。从民事合同的角度来说，持卡人既然申办信用卡，那么自然就视为认同了银行的上述计算方式，无可厚非。但是，在刑事诉讼过程中，如果以这样的方式来计算恶意透支的本金，对恶意透支行为人来说是一种明显的不公。而包含有复利、滞纳金等费用的本金也不符合现行的司法解释。对于以上问题，最佳的解决方案，笔者认为需最高司法机关协同人民银行方面制定一个合法、合理的本金计算方式，与司法解释进行衔接。目前在新的合理计算方式未出台之前，笔者结合在公诉部门的工作经验从实践办案的需要，提出几点处理措施，以供商榷：
1、要求公安机关把好立案关。公安机关在接受银行方面报案时，必须要求银行人工计算出不包含各种杂费的透支本金及不包含复利的协。透支利息，并以加盖银行印章的书面形式对上述本金和利息予以确认。如果该纯本金不够1万元，则公安机关对报案不予受理。
2、要求公安机关就上述银行报案时出具的本金及利息，采取适当的方式进行审查，必要时应当委托会计师事务所进行司法会计鉴定，以确定银行出具数额的准确性。
3、公诉部门在起诉时，要将上述经过司法会计鉴定的本金及利息在起诉书中全部列出，但指控的犯罪数额应当只包括本金。
4、鉴于在没有明确的司法解释的情况下，法院在判决时是否将利息及分期付款额计入恶意透支的数额，难以预测。所以，公诉部门对于程序合法、量刑适当的此类案件的判决结果，应予以尊重，不宜草率抗诉。
5、如法院最终对分期付款不予认定，且将分期付款扣除后，恶意透支的数额不够成犯罪而作出无罪判决的情况下，公诉机关应当依法提起抗诉，对法院的不当判决进行纠正。
（作者单位：崔华伟谢湘平王跃辉河南省郑州市金水区人民检察院）
来源：《检察研究参考》2010年第9期（总第241期）