作者：黄剑标
2006年4月21日晚10时，在穗打工的山西小伙许霆到天河区黄埔大道某银行的ATM取款机取款，当其取出1000元钱后，惊讶地发现银行卡帐户里只被扣1元，欣喜之下，许霆连续取款5.4万元。当晚许回到住处，将此事告诉同伴郭安山，两人随即再次前往取款，反复操作多次后，许霆先后取款171笔，合计17.5万元；郭安山则取款1.8万元。事后二人各携赃款潜逃。
同年11月7日，郭安山向公安机关投案自首，并全额退还赃款，经天河区法院审理后，认定其构成盗窃罪，但考虑到自首并主动退赃，故从轻判处其有期徒刑一年，并处罚金1000元。而潜逃一年的许霆因投资失败，17.5万元赃款被挥霍一空，2007年5月在宝鸡火车站被公安机关查获归案。许霆到案后，经广州中院审理认为，被告人许霆以非法占有为目的，伙同他人采取秘密手段，盗窃金融机构数额特别巨大，其行为构成盗窃罪，遂判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处以没收个人全部财产。许霆不服一审判决，以其善意取款不构成犯罪，取款机有故障等为由，提出上诉。
该案判决后，引起了社会公众的广泛关注，其原因不仅仅由于该行为在定性上与我国现行法律存在差异，还在于一个情节并不十分恶劣的盗取行为被处以无期徒刑。许多专家学者也参与讨论，为解决这个问题献计献策。有人认为因取款机故障恶意取款行为，只能适用民法调整，不应当构成刑事犯罪；有人认为行为人只是恶意占用银行资金，应认定构成侵占罪；也有人认为许霆行为可构成诈骗罪或信用卡诈骗罪；还有人认为许霆行为无法与现行法律对应，法无明文规定不为罪，刑事法律滞后，已影响到该案的正确定性和量刑，要及时修改和完善。
笔者认为，法律滞后是任何社会、任何时期都无法回避的客观事实，作为司法人员首先就是要善于利用现行的法律法规，通过正确分析客观事实，努力把握立法本意来解决社会生活中的现实问题，通常情况下，法律是能够涵盖社会生活的方方面面。法律滞后要发展，法律更要注意使用，用足、用活。据此，笔者就社会上的几种观点，谈谈个人粗浅看法。
第一，认为该行为是不当得利不构成犯罪的观点是错误的
民法上的所谓不当得利，是指没有法律上的原因而受益，致使他人受损失的事实。构成不当得利必须同时具备四个条件：一是有一方取得财产利益；二是一方有财产损失；三是取得和损失之间存在因果关系；四是利益的取得没有法律上根据。不当得利可以基于一方当事人的法律行为而发生，也可以基于自然事件而发生。从本质上讲它是一种事件，不以获利人的行为能力或者识别能力为前提，特别是不当得利的受益人在取得不当得利之前，主观上根本没有占有他人财物的故意，其得利原因在于他人主观上的疏忽和过失。从另一个角度来说，不当得利的受益人，获取利益是被动的、消极的。而采取故意的、积极的主动行为去额外获取他人利益的，不能视为不当得利。
本案行为人许霆，在明知取款机出现故障的情况下，为获取不属于自己的财产，连续不断地恶意取款，主观上具有非法占有的故意，客观上实施了非法占有行为。这种行为所具有的社会危险性已远远超出民法不当得利的调整范围，其行为特征也与不当得利有异，理应纳入刑法调整范围。
第二，认为该行为应当构成侵占罪的观点是不妥的
所谓侵占罪是指行为人以非法占有为目的，将代为保管的他人财物，或者遗忘物、埋藏物占为已有，数额较大，拒不交出的行为。我国刑法规定侵占罪侵占的对象是特定的，即必须是行为人已经管理、持有的他人财物，或者是埋藏物、遗忘物。本案行为人许霆所持有的款项系其恶意取款所得，并非银行委托保管或者银行的遗忘物。许霆辩护律师认为，ATM机出差错，就是银行的错，导致许霆可以随意取款。且不说机器故障能否同等于银行方的过错，就此将许霆所取出的17.5万元款项视为”遗忘物”也过于牵强。在这里许霆的辩护律师偏偏忽视了许霆在贪占欲念的支配下，多次重复恶意取款的行为。若以侵占定性岂不本末倒置，对恶意取款行为视而不见，而纠缠事后持有，且也不符合侵占罪的行为特征。认为侵占罪的观点，实质上是不当得利的延伸和翻版。因此，认定行为人构成侵占罪是缺乏法律依据的。
第三，认为该行为构成盗窃罪的观点也值得商榷
我国刑法规定，盗窃罪是指以非法占有为目的，通过秘密手段窃取公私财物，数额较大的行为。本案当事人许霆在非法占有的欲念支配下反复恶意取款170余次。肯定盗窃罪和否定盗窃罪的分歧焦点在于许霆行为是否符合刑法规定的秘密窃取之特征。持否定观点的人认为，许霆取款时使用的是其真实身份，用其自身的银行卡，按照事先约定的程序和规则，并在监视器的监控下公开进行，毫无秘密可言，因此也就不构成盗窃罪。实质上，盗窃否定论者强调的是一种行为的客观表现，而忽视了行为人的主观感觉，观点并不全面。实践中盗窃中的”秘密”有一定的条件限制，一定情况下，它仅限于财产所有权者和特定时间范围内。如在公共场所窃取他人包内之物，多是在众目睽睽之下进行的，秘密仅对财物所有者而言。而在特定情况下这种”秘密”仅仅是行为人的自我感觉，如失主目睹财物失窃过程，由于种种原因未敢当场阻止，行为人对此也不知情，仍视为秘密窃取。此外将监控器与盗窃罪对立起来的观点更是荒谬可笑，若照此推论，监控器下的窃取岂不都成了民事行为。
笔者对盗窃定性提出商榷，并非否定”秘密”，而是认为许霆的窃取行为是在柜员机的密切配合下完成的，如柜员机拒绝，他根本不可能完成如此轰动一时的”壮举”。也就是说许霆的窃取行为并不完整，他是按照与银行的事先约定实施了取款行为，钱是柜员机主动吐出。因此，按照有利于被告人的原则，可优先考虑其它的罪名。
第四，行为人行为按照诈骗罪定性比较稳妥
首先，许霆行为具备诈骗罪的构成要件。我国刑法规定诈骗罪是指行为人以非法占有为目的，虚构事实或隐瞒真相，使对方陷入错误而主动交出财物，从而获取他人物财数额较大的行为。本案当事人许霆主观上具有非法占有的故意，这一点各方均无疑议。否定诈骗罪的主要理由在于认为行为人既虚构事实，又无隐瞒真相，是真人用真卡按照约定的程序和规则，在取款机上公开取款。问题恰恰在于此，我们知道，银行和储户之间是通过格式合同形成了我钱你保管、占有，我使用你提供服务，并支付利息的契约关系。该协议一旦形成就具有法律效力，双方之间形成了依约履职，相互诚信的权力和义务。随着电脑的普及，自动化设施越来越多地出现在社会生活中，故障和失灵在所难免，当取款机出现失误时，行为人理应及时告知对方。本案中行为人恰恰是因为先期行为产生的必须告知的义务而不履行，隐瞒了柜员机出故障的客观事实，以致银行方在毫不知情的情况下，以每付1000元才从其卡里扣取一元的代价进行了170余的交易，这里隐瞒真相的行为特征是十分明显的。因此，以没有虚构事实或隐瞒真相来否定诈骗罪是不当的。
其次以诈骗定罪符合罪刑相应的原则。刑法为诈骗罪处罚制定了三个量刑档次：第一档数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或管制；第二档数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑；第三档数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。根据相关司法解释，许霆行为处在第二档和第三档之间，涉案数额17.5万元，尚不够特别巨大，但又具有挥霍诈骗财物，无法返还的”情节特别严重”情形。结合本案实际，若以诈骗定罪，根据其退赃情况，法院可选择在有期徒刑十年上下处罚，从而可以避免”非死既无”的尴尬局面。
另外必须指出的是，以盗窃定罪也并非错误，只不过是忽略了柜员机失误的主动配合行为。但若以盗窃定罪首先面临的是如何规避量刑上的限制，而要规避量刑上的限制除了启用刑法第六十三条第二款外，要解决的就是柜员机能否视为金融机构的问题。广东省高级法院院长吕伯涛在谈到该案特殊性时，第一个就提出了柜员机的属性问题。但若将柜员机排除在金融机构之外，那么运钞车呢？……这样一来立法本意保护金融机构安全的特别规定就要失去初衷。还有人主张将盗窃数额特别巨大的标准提高到20万元，就可避免许霆案罪刑失衡的尴尬。但如果许霆再多取5万元呢？不同样难逃失衡之嫌。
综上所述笔者认为，该案以诈骗定性，合法、合情、合理，较好地体现了法律效果与社会效果的统一。
作者简介：
黄剑标福建省顺昌县检察院检察长