作者：储槐植新闻来源：检察日报■“真”要求刑法适用解释应符合特定时空背景的真实情况■“善”要求刑法适用解释妥善与否要看能否体现法律的生命??“公正”■“美”要求刑法适用要取得美好结局，还需要考虑量刑公正的诸多要素

■储槐植

刑法适用解释，指广大司法官在实务工作中对刑法的理解，区别于最高司法机关有法律约束力的司法解释。解释有得当与否之分和结果良莠之别。解释标准是指良好解释的标准。我认为，良好解释的标准是三个字：真、善、美。“真”指前提真实，是良好解释的基础。“善”指方法妥善，是良好解释的核心。“美”指解释的结论美好，呈现社会效果和法律效果兼优的结局。

■“真”要求刑法适用解释应符合特定时空背景的真实情况

以罪刑法定原则的价值是一元还是二元为例。罪刑法定原则的功能只是限制国家刑罚权藉以保障人权??价值一元论是学界的通说。

社会领域中的任何理论原则的提出都与一定的社会背景相连，其功能也会随着现实存在的背景相异而有变动（有机体生态规律使然）。两个世纪以前，罪刑法定主义提出时的社会背景是：社会由压迫与被压迫、统治与被统治两大对抗集团组成，国家与民众处于对立状态。资产阶级启蒙思想家针对封建刑法罪刑擅断、践踏人权的黑暗现实，提出了罪刑法定的主张，旨在限制国家刑罚权的恣意发动。在社会进步势力的压力之下，国家被迫接纳了罪刑法定的做法。显然，在前法治时代对抗性社会结构背景下的罪刑法定原则，其功能价值只是一元化的限制国权以保障人权。而当今法治时代，尽管国家与国民仍有矛盾的一面，但整体社会已经不是由两大对抗集团构成。为了阻止气候变暖拯救地球、改善人类生存环境，为了应对各种天灾与人祸诸如大规模传染病流行以及恐怖活动犯罪等等，国民越来越依赖国家的积极作为；与此同时，政府的管理样态也自觉地由监管控制走向为民服务。国家与国民的关系，在总体上亲和超过对立。在此现实社会背景下，罪刑法定原则实际上已融化为刑法立法的一种技艺，罪刑法定原则已经是刑事领域的一种社会契约??平等主体之间的对等权利义务关系：国民没有触犯刑律就有受国家保护的权利，国家则承担不得启用刑罚的义务；国民一旦触犯刑律就应承担刑事责任，国家则有启用刑罚的权利。可见，合理的结论是，在当今时代罪刑法定原则的功能价值与其载体刑法的惩罚犯罪、保障人权的二元功能价值相一致。由此引申出两点认识：罪刑法定原则的底线是“不伤及无辜，不重罚轻罪”。国家司法官只要不突破此底线就具有自由裁量空间。

■“善”要求刑法适用解释妥善与否要看能否体现法律的生命??“公正”

公正，即不偏不倚，均衡不同利益，协调纠纷恢复秩序。公正实现的方法和过程主要是通过“折中”即居中、不偏私，平抑偏执达致适中（执中）。

折中，其哲理根据是唯物辩证法的矛盾规律，矛盾双方对立又统一，对立即一分为二，统一即合二为一。矛盾规律是事物存在和发展的普遍规律。折中即一分为二基础上的合二为一。折中不是无原则地和稀泥，而是规则下的博弈，是合理的妥协，是双赢的让步。

折中，重视二元统一的方面。在非此即彼之外，关注非此非彼，亦此亦彼现象。政治运作、法律机制等等社会实践中处处可见妥协和折中。甚至可以认为，折中是社会生活的本性。折中与传统中华文化“中庸”同源。折中是现代刑法的基本趋势，西方两大法系在彼此取长补短中发展即可证明，折中是刑法研究的基本范式。刑法犯罪论已不存在单一的行为主义，也不存在单一的行为人主义，没有纯粹的主观主义，也没有纯粹的客观主义。刑罚目的论，则是调和报应与预防的并合（折中）主义。宽严相济刑事政策的司法运作是当宽则宽、该严则严、严中有宽、宽中有严，就是说“宽严有度、不走极端”。科学发展观的根本方法是统筹兼顾。“折中”，是大众化的思想方法，表达“折中”的词语有统筹、兼顾、并重、互补、融通、平衡、统合、整合、协调、妥协，等等。

法律、法规、规章、制度，不可偏执，应当折中平衡各种关系，才得公正。道路交通法规处理交通事故，有的地方曾出现过两个极端，“行人违章、撞了白撞”以及“行人违章、司机买单”。正道应当是既考虑行人的路权，又考虑责任的合理分担。再如有关具体案件，“婚内强奸”的全称肯定与全称否定，均有失偏颇。折中的观点认为原则上婚内不应存在强奸，但在婚姻关系已实质破裂的场合，可以认定丈夫对妻子的强奸罪成立，即有限制地承认婚内强奸。这合法理也合常情。

折中，是一种思维方式，可归为方法论范畴。它用于刑法解释，称做折中解释论。

刑法解释目标，有主观解释论和客观解释论之分。前者是寻找立法原意，注重人权保障；后者适应现实需要，注重社会保护。我国刑法界的主流态度是折中解释论。其有两种，一种是以主观论为主、以客观论为辅；另一种是客观论为主、辅以主观论。我以为，当前应以主观论为主、辅以客观论。客观论的要旨在于注视现实需要而忽视（无视）立法原意，冲击罪刑法定原则。当前我国罪刑法定原则远未深入人心，以主观解释论为主确立罪刑法定权威是第一位的，为迁就眼前需求采用客观论解决几个具体案件，在客观上得不偿失。如果法律有疏漏，应以立法方法解决。在高水平的法律职业共同体尚未形成的社会背景下，以客观论为主从全局看将是弊大于利。然而，在两种情况下作为例外可按客观论解释刑法处理案件，一种是严重的暴力案件，符合广大民众的利益和共识。另一种是直接影响国家兴衰并遭到广大民众痛恨的公职腐败案件。

刑法解释形式，有形式解释和实质解释之分。前者是从法条文字揭示刑法规范含义，后者重在有无处罚必要。我认为，入罪案件以形式解释为主；出罪或从轻发落的案件则以实质解释为主。刑法第三十七条“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚”，明示适用实质解释。

折中解释论与类型分析法脉络相通。首先将类型方法引入社会学研究的是德国学者韦伯的“理想类型”方法，将类型方法用于法学研究影响力大的是德国学者考夫曼的“不法类型”论。刑法分则中的犯罪行为都是一种行为类型，或称类型化行为。例如杀人罪的杀人行为，就是对实践中刀杀、枪杀、毒杀、扼杀等方式各异的以及积极作为和消极不作为形式不同的具体杀人表现的相对概括。类型分析法的逻辑特征是形式解释与实质解释的整合（折中）。正如词语包括核心含义和边缘含义、文义包括明示文义和可能文义，类型化行为也包括典型形态和不典型形态（不超出公众认同的可能形态）。例如刑法第一百三十四条“重大责任事故罪”的典型形态是违章行为与重大事故同步发生在生产作业过程中，即违章行为与重大事故二者在时间上紧密相连、空间上没有相隔。东北“齐二药”案几名被告人以重大责任事故定罪处罚。此案与刑法第一百三十四条规定的典型形态在核心要素上全同，即违章行为与重大事故（引起药品消费者死亡）有因果关系，但与典型形态有差异，即重大事故发生在药品的消费环节，违章行为与重大事故不是同步发生，有明显的时空间隔。这便是刑法第一百三十四条行为类型的可能形态。依据类型分析法定案是合理合法的。例如，杀人作为刑法上的一种类型化的行为，其核心要素是实行行为（含不作为）与他人死亡存在因果关系。典型形态是剥夺他人生命，不典型形态是间接剥夺他人生命，例如停止他人生命（不作为形式的安乐死），帮助他人自杀。“见死不救”既非典型形态也非可能形态的杀人类型化行为，不能定杀人罪。

广东许霆案学界曾经主要有三种意见，信用卡诈骗罪（恶意透支）、侵占罪（侵占遗忘物）、盗窃罪。依据类型分析法，许持有的是借记卡，没有透支功能，许从自动取款机取得的钱，有恶意，但不是“透支”。侵占遗忘物这种类型化行为，其核心特征是“拾得”（对侵占者而言是“碰巧”、具有被动性），而此案所谓“遗忘物”被许得到并非碰巧幸运，而是许自身行为主动产生的。定诈骗罪和侵占罪不妥。不赞同定盗窃罪的主要理由是不能视为“秘密窃取”，因为许在自动取款机上取款时，机器中已记录下相关的真实信息，不再是秘密。诚然，许的行为不是典型的秘密窃取，但自动取款机只是银行的工具，实际受害的不是机器而是银行，在许从机器上取款的当时银行并不知情。应当认为这是一种秘密窃取行为的不典型形态，也仍然符合盗窃罪的核心要素“非法占有”，将其定为盗窃罪并不背离公众的常情常理。结论是：类型化行为的核心要素对典型形态和可能形态应当相同；超出可能形态即为不可能形态，则不属于该类型化行为。

■“美”要求刑法适用要取得美好结局，还需要考虑量刑公正的诸多要素

上述关于刑法适用解释“妥善”着重讨论了定罪问题。定罪要正确，量刑要公正，然罪犯和公众更关心量刑。量刑时，要兼顾犯罪行为性质、结果危害程度、情节轻重，犯罪人犯罪前、犯罪中、犯罪后的表现，罪犯矫正难易情况，刑罚目的，以及社会治安形势，等等。由于量刑要考虑的因素众多、关系复杂，实现量刑公正最能体现法官的能力。实现量刑公正也应有制度保障。国外尤其是英美法系国家，重罪案件审理有两个并连独立的程序，控辩双方都对量刑发表意见，进行辩论，法官听取双方意见居中裁量，增长了量刑公正的可能。我国刑事审判程序与国外相比存在结构性短缺问题，缺乏独立的量刑程序，量刑只是法官一人说了算。兼听才能公明，当前在没有建立独立量刑程序的情况下，检察官在公诉中提出量刑建议不失为是一种制度缺失补差的救济。量刑建议是公诉权的应有之义，诉罪同时也诉刑。定罪正确、量刑公正，实现刑法适用达到社会效果与法律效果双优的结局。

（作者为北京大学法学院教授、博士生导师）

作者：储槐植

■“真”要求刑法适用解释应符合特定时空背景的真实情况
■“善”要求刑法适用解释妥善与否要看能否体现法律的生命??“公正”
■“美”要求刑法适用要取得美好结局，还需要考虑量刑公正的诸多要素

■储槐植

刑法适用解释，指广大司法官在实务工作中对刑法的理解，区别于最高司法机关有法律约束力的司法解释。解释有得当与否之分和结果良莠之别。解释标准是指良好解释的标准。我认为，良好解释的标准是三个字：真、善、美。“真”指前提真实，是良好解释的基础。“善”指方法妥善，是良好解释的核心。“美”指解释的结论美好，呈现社会效果和法律效果兼优的结局。

■“真”要求刑法适用解释应符合特定时空背景的真实情况

以罪刑法定原则的价值是一元还是二元为例。罪刑法定原则的功能只是限制国家刑罚权藉以保障人权??价值一元论是学界的通说。

社会领域中的任何理论原则的提出都与一定的社会背景相连，其功能也会随着现实存在的背景相异而有变动（有机体生态规律使然）。两个世纪以前，罪刑法定主义提出时的社会背景是：社会由压迫与被压迫、统治与被统治两大对抗集团组成，国家与民众处于对立状态。资产阶级启蒙思想家针对封建刑法罪刑擅断、践踏人权的黑暗现实，提出了罪刑法定的主张，旨在限制国家刑罚权的恣意发动。在社会进步势力的压力之下，国家被迫接纳了罪刑法定的做法。显然，在前法治时代对抗性社会结构背景下的罪刑法定原则，其功能价值只是一元化的限制国权以保障人权。而当今法治时代，尽管国家与国民仍有矛盾的一面，但整体社会已经不是由两大对抗集团构成。为了阻止气候变暖拯救地球、改善人类生存环境，为了应对各种天灾与人祸诸如大规模传染病流行以及恐怖活动犯罪等等，国民越来越依赖国家的积极作为；与此同时，政府的管理样态也自觉地由监管控制走向为民服务。国家与国民的关系，在总体上亲和超过对立。在此现实社会背景下，罪刑法定原则实际上已融化为刑法立法的一种技艺，罪刑法定原则已经是刑事领域的一种社会契约??平等主体之间的对等权利义务关系：国民没有触犯刑律就有受国家保护的权利，国家则承担不得启用刑罚的义务；国民一旦触犯刑律就应承担刑事责任，国家则有启用刑罚的权利。可见，合理的结论是，在当今时代罪刑法定原则的功能价值与其载体刑法的惩罚犯罪、保障人权的二元功能价值相一致。由此引申出两点认识：罪刑法定原则的底线是“不伤及无辜，不重罚轻罪”。国家司法官只要不突破此底线就具有自由裁量空间。

■“善”要求刑法适用解释妥善与否要看能否体现法律的生命??“公正”

公正，即不偏不倚，均衡不同利益，协调纠纷恢复秩序。公正实现的方法和过程主要是通过“折中”即居中、不偏私，平抑偏执达致适中（执中）。

折中，其哲理根据是唯物辩证法的矛盾规律，矛盾双方对立又统一，对立即一分为二，统一即合二为一。矛盾规律是事物存在和发展的普遍规律。折中即一分为二基础上的合二为一。折中不是无原则地和稀泥，而是规则下的博弈，是合理的妥协，是双赢的让步。

折中，重视二元统一的方面。在非此即彼之外，关注非此非彼，亦此亦彼现象。政治运作、法律机制等等社会实践中处处可见妥协和折中。甚至可以认为，折中是社会生活的本性。折中与传统中华文化“中庸”同源。折中是现代刑法的基本趋势，西方两大法系在彼此取长补短中发展即可证明，折中是刑法研究的基本范式。刑法犯罪论已不存在单一的行为主义，也不存在单一的行为人主义，没有纯粹的主观主义，也没有纯粹的客观主义。刑罚目的论，则是调和报应与预防的并合（折中）主义。宽严相济刑事政策的司法运作是当宽则宽、该严则严、严中有宽、宽中有严，就是说“宽严有度、不走极端”。科学发展观的根本方法是统筹兼顾。“折中”，是大众化的思想方法，表达“折中”的词语有统筹、兼顾、并重、互补、融通、平衡、统合、整合、协调、妥协，等等。

法律、法规、规章、制度，不可偏执，应当折中平衡各种关系，才得公正。道路交通法规处理交通事故，有的地方曾出现过两个极端，“行人违章、撞了白撞”以及“行人违章、司机买单”。正道应当是既考虑行人的路权，又考虑责任的合理分担。再如有关具体案件，“婚内强奸”的全称肯定与全称否定，均有失偏颇。折中的观点认为原则上婚内不应存在强奸，但在婚姻关系已实质破裂的场合，可以认定丈夫对妻子的强奸罪成立，即有限制地承认婚内强奸。这合法理也合常情。

折中，是一种思维方式，可归为方法论范畴。它用于刑法解释，称做折中解释论。

刑法解释目标，有主观解释论和客观解释论之分。前者是寻找立法原意，注重人权保障；后者适应现实需要，注重社会保护。我国刑法界的主流态度是折中解释论。其有两种，一种是以主观论为主、以客观论为辅；另一种是客观论为主、辅以主观论。我以为，当前应以主观论为主、辅以客观论。客观论的要旨在于注视现实需要而忽视（无视）立法原意，冲击罪刑法定原则。当前我国罪刑法定原则远未深入人心，以主观解释论为主确立罪刑法定权威是第一位的，为迁就眼前需求采用客观论解决几个具体案件，在客观上得不偿失。如果法律有疏漏，应以立法方法解决。在高水平的法律职业共同体尚未形成的社会背景下，以客观论为主从全局看将是弊大于利。然而，在两种情况下作为例外可按客观论解释刑法处理案件，一种是严重的暴力案件，符合广大民众的利益和共识。另一种是直接影响国家兴衰并遭到广大民众痛恨的公职腐败案件。

刑法解释形式，有形式解释和实质解释之分。前者是从法条文字揭示刑法规范含义，后者重在有无处罚必要。我认为，入罪案件以形式解释为主；出罪或从轻发落的案件则以实质解释为主。刑法第三十七条“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚”，明示适用实质解释。

折中解释论与类型分析法脉络相通。首先将类型方法引入社会学研究的是德国学者韦伯的“理想类型”方法，将类型方法用于法学研究影响力大的是德国学者考夫曼的“不法类型”论。刑法分则中的犯罪行为都是一种行为类型，或称类型化行为。例如杀人罪的杀人行为，就是对实践中刀杀、枪杀、毒杀、扼杀等方式各异的以及积极作为和消极不作为形式不同的具体杀人表现的相对概括。类型分析法的逻辑特征是形式解释与实质解释的整合（折中）。正如词语包括核心含义和边缘含义、文义包括明示文义和可能文义，类型化行为也包括典型形态和不典型形态（不超出公众认同的可能形态）。例如刑法第一百三十四条“重大责任事故罪”的典型形态是违章行为与重大事故同步发生在生产作业过程中，即违章行为与重大事故二者在时间上紧密相连、空间上没有相隔。东北“齐二药”案几名被告人以重大责任事故定罪处罚。此案与刑法第一百三十四条规定的典型形态在核心要素上全同，即违章行为与重大事故（引起药品消费者死亡）有因果关系，但与典型形态有差异，即重大事故发生在药品的消费环节，违章行为与重大事故不是同步发生，有明显的时空间隔。这便是刑法第一百三十四条行为类型的可能形态。依据类型分析法定案是合理合法的。例如，杀人作为刑法上的一种类型化的行为，其核心要素是实行行为（含不作为）与他人死亡存在因果关系。典型形态是剥夺他人生命，不典型形态是间接剥夺他人生命，例如停止他人生命（不作为形式的安乐死），帮助他人自杀。“见死不救”既非典型形态也非可能形态的杀人类型化行为，不能定杀人罪。

广东许霆案学界曾经主要有三种意见，信用卡诈骗罪（恶意透支）、侵占罪（侵占遗忘物）、盗窃罪。依据类型分析法，许持有的是借记卡，没有透支功能，许从自动取款机取得的钱，有恶意，但不是“透支”。侵占遗忘物这种类型化行为，其核心特征是“拾得”（对侵占者而言是“碰巧”、具有被动性），而此案所谓“遗忘物”被许得到并非碰巧幸运，而是许自身行为主动产生的。定诈骗罪和侵占罪不妥。不赞同定盗窃罪的主要理由是不能视为“秘密窃取”，因为许在自动取款机上取款时，机器中已记录下相关的真实信息，不再是秘密。诚然，许的行为不是典型的秘密窃取，但自动取款机只是银行的工具，实际受害的不是机器而是银行，在许从机器上取款的当时银行并不知情。应当认为这是一种秘密窃取行为的不典型形态，也仍然符合盗窃罪的核心要素“非法占有”，将其定为盗窃罪并不背离公众的常情常理。结论是：类型化行为的核心要素对典型形态和可能形态应当相同；超出可能形态即为不可能形态，则不属于该类型化行为。

■“美”要求刑法适用要取得美好结局，还需要考虑量刑公正的诸多要素

上述关于刑法适用解释“妥善”着重讨论了定罪问题。定罪要正确，量刑要公正，然罪犯和公众更关心量刑。量刑时，要兼顾犯罪行为性质、结果危害程度、情节轻重，犯罪人犯罪前、犯罪中、犯罪后的表现，罪犯矫正难易情况，刑罚目的，以及社会治安形势，等等。由于量刑要考虑的因素众多、关系复杂，实现量刑公正最能体现法官的能力。实现量刑公正也应有制度保障。国外尤其是英美法系国家，重罪案件审理有两个并连独立的程序，控辩双方都对量刑发表意见，进行辩论，法官听取双方意见居中裁量，增长了量刑公正的可能。我国刑事审判程序与国外相比存在结构性短缺问题，缺乏独立的量刑程序，量刑只是法官一人说了算。兼听才能公明，当前在没有建立独立量刑程序的情况下，检察官在公诉中提出量刑建议不失为是一种制度缺失补差的救济。量刑建议是公诉权的应有之义，诉罪同时也诉刑。定罪正确、量刑公正，实现刑法适用达到社会效果与法律效果双优的结局。

（作者为北京大学法学院教授、博士生导师）