最高人民检察院发布的《关于公证员出具公证书有重大失实行为如何适用法律问题的批复》(以下简称《批复》)自2009年1月15日施行。《批复》指出，《中华人民共和国公证法》施行以后，公证员在履行公证职责过程中，严重不负责任，出具的公证书有重大失实，造成严重后果的，依照刑法第二百二十九条第三款的规定，以出具证明文件重大失实罪追究刑事责任。但是，司法实践中对于公证员出具公证书重大失实行为的司法认定存在一定认识分歧，有必要予以进一步探讨，为正确贯彻《批复》提供参考。
一、不具有公证员资格的公证机构工作人员承担部分证明活动造成公证员出具的公证文书重大失实如何认定
实践中有的公证机构由于公证员人力资源无法应对繁忙的公证业务，由部分尚未取得公证员资格的工作人员临时性地代为办理部分业务，最后由公证员审核并盖公证机构公章，出具公证书。由于不具公证员资格的工作人员违反规定或者严重不负责任承担部分法律证明业务，公证员在审核过程中没有及时发现，造成公证书严重失实。对于如何追究相关人员的责任，实践中存在不同意见。一种观点认为，不具备公证员资格的主体不应当承担出具证明文件重大失实罪的刑事责任，其严重过失行为应当由负有审核责任的公证员承担。但也有观点认为，不具备公证员资格的工作人员应当一同承担刑事责任。
笔者认为，出具证明文件重大失实罪的犯罪主体不强调在形式上具备相关资质，根据刑法第二百二十九条的规定，承担法律服务等职责的人员可以构成该罪，其犯罪主体要件的核心在于实质上的职责而非形式上的资质。因此，即使不具有公证员的资格，但公证机构工作人员基于单位授权，具备了承担法律证明职责，就可以成为本罪主体。行为人虽然不具备公证员资质，但作为公证机构聘请的工作人员承担部分法律行为证明活动，由于严重不负责任造成最后出具公证书严重失实的，应当承担刑事责任。同时，由于相关公证员没有尽职审查便出具公证文书，对于相关工作人员的行为及其法律后果应当承担责任，故最后在公证文书上签字盖章的公证员应当承担出具公证书重大失实的刑事责任。
二、公证机构盖章出具的公证书严重失实是否属于单位犯罪
由于公证书均盖公证机构公章，对外产生公正效力。故实践中有观点认为，公证员严重不负责任出具重大失实的公证文书，单位基于监督过失应当承担过失犯罪的刑事责任，相关公证员应当作为直接责任人员承担刑事责任。
笔者认为，从民事法律关系的角度分析，公证机构盖章出具公证文书严重失实造成相关损失的，公证机构显然应当承担民事责任。然而，刑法上的单位犯罪具有独立的判断规则，不能基于公证机构公章的单一事实将公证员严重不负责任出具公证书重大失实的刑事责任直接归咎于单位。虽然根据刑法第二百三十一条的规定，出具证明文件重大失实罪可以是单位犯罪，故不能直接排除公证机构以过失单位犯罪的形式构成本罪。但应当注意的是，出具证明文件重大失实罪在本质上归属于渎职犯罪，只因为主体身份不同而没有列于刑法分则第九章渎职罪项下，而是设置在刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪。渎职类犯罪的重要特征在于其属于承担特定职责的行为主体违背义务造成严重损失，不存在单位犯罪的问题。因此，在刑法解释论上，应当认为出具证明文件重大失实罪属于自然人犯罪。对于公证机构负责人及其公证员共谋非法进行公证登记、提存、遗嘱公证等法律服务，公证机构可以构成单位犯罪，但其应当构成提供虚假证明文件罪，而非出具证明文件重大失实罪。
三、公证员出具公证书重大失实“情节严重”如何认定
根据最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》(以下简称《追诉标准》)第七十三条的规定，对于出具证明文件重大失实，给国家、公众或者其他投资者造成的直接经济损失数额在一百万元以上的，或者造成恶劣影响的，属于“情节严重”，应当予以追诉。公证员出具公证书重大失实造成的“直接经济损失”，应当是与其公证行为具有直接因果关系而造成的财产损毁、减少的实际价值。“恶劣影响”应当包括国际影响。当前由于公证行为失信，外国领事、移民机构等对于国内人员的财产、学历证明等存在一定怀疑，审查力度极为严格，造成不良国际影响。因此，对于公证失实造成恶劣国际影响的行为应当认定为情节严重。
严重失实的公证行为不仅导致直接经济损失，而且可能存在较大的隐患，产生更为严重的间接经济损失。对此，《追诉标准》并没有规定间接经济损失属于本罪情节严重的考察范围。近年来严重不负责任的公证行为给许多不具备资质或者相关行为缺乏合法性的经济主体以合法外衣，为这些经济主体的违法犯罪行为创造条件，给社会主义市场经济造成严重隐患。因此，从刑法规范一般预防的角度分析，有必要强化对严重不负责任公证行为的打击力度。笔者建议，对于公证员出具证明文件重大失实的行为，造成直接经济损失引起和牵连的其他损失，包括失去的在正常情况下可以获得的利益和为恢复正常的管理活动或者挽回所造成的损失所支付的各种开支、费用等，超过五百万元以上的，应当属于情节严重，应以出具证明文件重大失实罪追究刑事责任。
(作者单位:上海市人民检察院、上海市人民检察院第二分院)万海富王延祥谢思军