21世纪是知识经济时代，与知识密切联系的知识产权在经济中的作用日益增大，它已成为推动经济、社会发展的关键因素。21世纪又是一个信息时代，经济的全球化伴随的是信息的全球化，网络已经深入社会生活的每一个角落，并进一步成为现代人的一种基本生活方式。1
随着我国经济的飞速发展和网络技术不断进步，网络环境下侵犯知识产权的违法犯罪日益泛滥猖獗，严重的影响了网络环境的正常秩序，侵害了知识产权人的合法利益。以网络为技术支撑和时空条件的知识产权犯罪给刑事法律提出了许多新课题。本文研究的目的，也在于应对知识经济和网络时代的挑战、切实保护网络环境下的知识产权。
一、问题的提出——网络环境下知识产权保护的新问题
进入信息社会，知识产权的数量与类型都在急剧增长。而随着网络技术运用的日益深入，知识产权犯罪行为呈现如下新的变化：
（一）互联网的便捷性，致使犯罪主体更加广泛
在前数字时代，以印刷方式为主的复制发行技术决定了人们获得侵权作品不得不依赖于专业机构。而先进的数字技术和互联网已经把获取作品变成不需要特殊技术能力的简单操作。成本低、速度快，任何人都可以通过便捷的方式在网上获取或向他人传送信息包括侵犯知识产权内容的信息，专门的盗版者与最终用户中的复制者的分界线变得模糊。
另外，电子商务的兴起、网上开店的普及是互联网便捷的又一体现，它使得市场行为更加便捷。网络环境新的经济模式，在增长主体行为能力的同时实际上也提高了主体的侵权、犯罪的行为能力。使得更多的主体有时间有能力参与到商业活动中去，从而存在犯罪的可能。
（二）互联网的技术性，致使犯罪目的更易得逞
就复制品来说，利用传统技术所产生的复制品质量不如原件并且会随着复制品再次复制而每况愈下。因此，传统技术使得侵权行为人目的的实现受到一定的限制，从而能抑制侵权动机的产生，减少侵权行为的发生。
先进的数字技术是网络的一大特点。数字技术可以将内容转换成数字代码，其本质上与原有内容具有相同的属性和存在形态。只要将作品转换成数字形式就可依赖该数字版本进行后续复制，制作出无限个与原件相同的复制品。同时，数字化作品在网络传输过程中“安全”而无损耗。这意味着，数字化及网络技术大大降低了知识产权侵害的自然障碍，侵权行为人的目的更易得逞。
（三）互联网的无地域性，致使犯罪后果更加严重
传统环境下，侵权行为的后果受到实施范围的局限。网络环境的无地域性，使得行为人的行为对象、行为相对人均得以从具体的场所限制中解放出来。犯罪的对象、受害人更为广泛，其危害结果也更为深远。就P2P软件在网络上运用的危害而言，根据调查，使用P2P软件在网上传递的文件电影占31.9%，MP3歌曲竟超过10亿首。美国的唱片销量2002年下降8%，2003年下降6%，使用P2P软件交换MP3歌曲是一个主要原因。[1]网络技术对知识产权的侵害显然远甚于前数字时代其他技术。
综上而言，从网络环境下知识产权犯罪行为带来的新问题来看，知识产权在网络环境下的保护任务艰巨。同时，现行法律，包括刑法，还面临着如何调整、修正以适应新形势下知识产权保护带来挑战的难题。网络环境下知识产权刑法保护面临的新问题主要体现在：
（一）危害行为，概念要重新理解
刑法意义上的行为，是指“被刑法所明文禁止，表现人的意识和意志的危害社会的身体动静或者言辞”。[2]它是刑法规制的对象，给刑事归责划定了最外在的界限。然而在网络环境下，行为所必不可少的时间、空间和身体动静或者言辞与现实空间的行为都存在重大差别。如通过网络盗版的行为，行为人的“身体活动”往往只有“敲键盘”、“按鼠标”这些操作活动，通过复制、粘贴、上传等等就能完成侵权行为。
现代科学技术的发展使人们的行为方式发生了重大的变化。我们在赋予网络环境下的行为以刑法意义的同时，需要我们对网络环境下的行为予以新的理解，对犯罪构成中的行为以新的诠释。这样，一方面我们可以充分实现刑法的行为规制、秩序维护与自由保障机能，另一方面又有利于传统刑法理论与体系的完整。
（二）犯罪目的，要件要重新取舍
保护知识产权，最终目的是促进整个社会的科学技术和文学艺术的发展。尤其是在版权领域，立法、司法的过程就是利益上平衡的过程。所以，对构成犯罪的部分侵犯知识产权行为认定上，除主观上有故意要求外，刑法明确要求行为人具有营利目的，如侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪。但是许多人实施侵权行为的主要目的不是为了赚钱，而是受竞争意识、声望和销售盗版商品的娱乐价值的驱动。这在互联网上，情况特别突出。凭借网络的迅速传递，虽然不以营利为目的，但其非法传播行为带来的后果却与以营利为目的同样严重。也就是说，知识产权侵权行为人主观上是否以营利为目的，事实上并不会直接影响到行为本身的社会危害性。因此，网络环境下，需要重新审视部分知识产权犯罪的目的犯立法模式，对以营利为目的这一犯罪主观要件作出取舍。
（三）客体对象，范围要继续扩充
网络环境下，知识产权保护范围不断扩大。从印刷版权、电子版权时代发展过渡到网络版权时代，网络数字化多媒体作品、网络数据库和软件的著作权保护成为版权保护的新内容。在专利法领域，世界各国正在计算机软件程序、电子商业方法的可专利性进行分析和探索。在商标法领域，域名成为新的保护对象。一方面，互联网的发展丰富了知识产权的外延。互联网上有些信息本身构成知识产权的客体。另一方面，互联网的发展丰富了知识产权的内涵，如通过信息网络向公众传播的权利。互联网对知识产权内涵与外延的影响，决定了刑法对知识产权的保护也面临着范围的扩充问题。
（四）危害后果，形式要多样判断
刑法只处罚具有严重社会危害性的行为，而传统情况下，我们对于行为危害后果的判断主要以违法所得、非法经营额等来判断。如最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《非法出版物解释》）对于侵犯著作权犯罪危害后果的解释主要限于对数额的确定。2网络环境下，行为的社会危害性仅仅从违法所得、非法经营额来判断远不足够。很多情况下虽然行为人违法所得、非法经营额很少，但其社会危害性却非常严重，这可以从其它方式如侵权规模上得到体现。3
另外，网络环境下的知识产权犯罪并非均为贪利型犯罪，网络犯罪动机的多元化决定更多的经济之外的社会后果的考量，将成为判断网络环境下知识产权犯罪的重要依据。网络环境下知识产权犯罪行为的社会危害后果体现形式的多样化，需要我们丰富危害后果的判断标准。具备网络特征的标准是否可量化，进而成为情节标准需要进一步探讨，如网络点击率、网络链接等等。
二、问题的展开——网络环境下知识产权犯罪的解构
网络环境下的知识产权犯罪，至少涉及了“网络”、“知识产权”、“犯罪”这几个可以自由组合的动态名词以及它们的变异体，如“网络犯罪”、“知识产权犯罪”等。对于网络环境下知识产权犯罪，理论界尚未有统一的称谓，对于内涵的认识也不同。有的学者主张“网络知识产权犯罪”称谓，认为网络知识产权犯罪是指以互联网为工具而实施的严重危害他人知识产权的行为，也包括以承载知识产权的网络为攻击目标的犯罪活动。并认为其通俗的提法是互联网环境下的知识产权犯罪，或者说是网上知识产权犯罪。[3]有的学者主张“侵犯网络知识产权犯罪”称谓，认为侵犯网络知识产权犯罪是指通过互联网侵犯他人知识产权，破坏社会主义市场经济秩序，情节严重，依照刑法规定应受刑罚处罚的行为。但同时行文中对“侵犯网络知识产权犯罪”与“网络侵犯知识产权犯罪”、“网上侵犯知识产权犯罪”等称谓不作区分。[4]也有的学者在研究网络知识产权犯罪之时并没有阐述概念含义，但分别使用了“网络时代知识产权犯罪”、“网络上知识产权犯罪”。[5]更有学者从更为宏观的角度，提出“网络知识产权的刑事保护”、“网络知识产权的刑事法保护”等概念。4[6]
笔者认为，上述概念与定义在研究网络环境下知识产权的刑法保护问题上具有共通性。网络环境下的知识产权犯罪其直接的法律依据来源于刑法关于计算机犯罪的规定和全国人民代表大会常务委员会《关于维护互联网安全的决定》。《刑法》第287条规定：“利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，依照本法有关规定定罪处罚。”《关于维护互联网安全的决定》第3条规定：“为了维护社会主义市场经济秩序和社会管理秩序，对有下列行为之一，构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任：……（三）利用互联网侵犯他人知识产权”。通过其法律依据我们可以初步这样界定，网络环境下的知识产权犯罪是指利用互联网实施的侵犯知识产权犯罪。需要解释的是，这一表述虽然突出了“利用互联网”这点，但并非意味着网络环境下的知识产权犯罪仅仅是指以网络为工具的知识产权犯罪。如果仅仅是传统犯罪在犯罪方法上的翻新，似乎研究的意义不大。“利用互联网”从犯罪工具角度来讲，它促使刑法理论对危害行为含义作出新的理解，这与通常犯罪方法的翻新存在不同。而另一方面，“利用互联网”还隐含着犯罪客体依附的空间、场所、对象，体现着不同的社会危害结果。因此，网络环境下的知识产权犯罪应该是指利用互联网，侵犯他人知识产权，情节严重，依据刑法应当处罚的行为。
在犯罪构成的客观要件中，其居于核心的基本要素是危害行为。[7]利用互联网实施的知识产权犯罪行为中的“身体动静”虽然都是敲键盘、动鼠标，没有轻重缓急之分，程度强弱、数量多寡之别，行为方式极难区别，不易区分把握。但是，利用互联网实施的行为是基于人的自由意志支配下实施的，利用互联网影响到了客观事物，违反了刑法禁止规范或命今规范，具备了危害行为的特征，具有刑法意义。
利用互联网侵犯知识产权的行为表现方式因权利客体以及具体法律的不同而有所差异，但从宏观上分析，它仍然具有一些共性，即其行为方式主要有以下几种：5[8]
（一）利用互联网非法销售行为
随着信息产业的飞速发展，电子商务逐渐兴起，利用互联网销售行为成为不可避免的一种违法现象。利用互联网非法销售行为，一类是指利用互联网销售“冒牌货”的行为，即利用互联网销售未经许可而载有与受保护的商标、专利号或实质相同的标志的任何相同物品。如《刑法》第214条销售假冒注册商标的商品罪即属此类行为。一类是指利用互联网销售冒名美术作品的行为，涉及《刑法》第217条第4项规定的出售行为。还有一类是指利用互联网销售侵权复制品的行为，即未经许可，利用互联网销售明知是侵犯他人著作权或专有出版权的作品。6[9]
利用互联网进行销售，通常包括零售、批发、推销、代销、贩卖以及为了出售而购买等。利用互联网，如通过网上开店、网上发布销售广告、发送电子邮件推销产品等等可实现传统物品销售环节的信息传递功能；通过网上银行可以实现货币支付功能。利用互联网也可实现数字化商品的货物交付功能，如上传侵权作品（如影音作品）供他人有偿下载。
（二）利用互联网假冒行为
利用互联网假冒行为主要牵涉3个罪名：假冒注册商标罪、假冒专利罪、侵犯著作权罪。假冒注册商标罪中的“使用”，7是指将注册商标或者假冒的注册商标用于商品、商品包装或者容器以及产品说明书、商品交易文书，或者将注册商标或者假冒的注册商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动等行为。假冒专利罪中的假冒行为，主要表现为：8未经许可，在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人专利号的；未经许可，在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号，使人将所涉及的技术误认为是他人专利技术的；未经许可，在合同中使用他人的专利号，使人将合同涉及的技术误认为是他人专利技术的；伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件的。上述假冒行为均可一定程度利用互联网实施。
因此，利用互联网实施的假冒行为包括两类。一类是指未经权利人同意或者许可，第三人在网络广告宣传、电子交易文书中或其它网上商业活动中，使用知识产权权利人的专利标记、商标等。涉及假冒注册商标、假冒专利。另一类是指未经权利人同意或者许可，第三人在其制品上标注知识产权权利人的专利标记、商标、名称等。涉及假冒注册商标、假冒专利、假冒他人署名美术作品。
对于数字化形式的制品，利用互联网进行数字化标注的构成此处的“假冒行为”；对于非数字化形式的制品，不能利用互联网对制品进行标注。但是销售行为是假冒行为自然发展的结果，利用互联网实施的销售行为包含在假冒行为的评价之内，依据刑法以假冒行为论处。因此，假冒标注之后利用互联网销售的也应当视为利用互联网假冒行为。
（三）利用互联网非法传播行为
侵犯著作权罪的非法传播行为通常表现为未经权利人允许，对他人的文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品、录音录像制品进行复制和发行。传统模式下，“发行”以作品有形载体的转移为核心要件。[10]只有导致公众获得或得以获得作品有形复制件的行为才能构成“发行”行为，这也是“发行”行为区别于“表演”、“广播”和“展览”等行为的关键所在。在网络出现之前，能够使公众得以获得作品复制件或原件的行为只能是在市场中出售、出租或出借作品的有形载体，即作品的有形复制件或原件。因此，典型的“发行”行为是书店销售书籍、音像店销售、出租唱片或录像带等。
网络改变了作品的传播方式，使作品复制件无需经过有形载体所有权或占有的转移就可以为公众所获得。这一过程与传统“发行”的最大不同在于，其不会导致作品有形载体在物理上的转移。《著作权法》新增信息网络传播权作为一种新型的著作权内容纳入保护，与复制权、发行权平行规定。而《知识产权解释》则基于使公众获得作品复制件的共性，将信息网络传播视为复制发行，9即将信息网络传播明确规定为刑法规制的知识产权犯罪方式之一。《信息网络传播权保护条例》将信息网络传播权定义为“以有线或者无线方式向公众提供作品、表演或者录音录像制品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品、表演或者录音录像制品的权利。”作为借助于网络的新型传播模式，信息网络传播方式的提出解决了网络环境下对部分行为适用刑法必须从复制发行角度开始解读的路径，10丰富了刑法中知识产权传播方式“复制发行”的内涵。
（四）利用互联网非法获取、披露、使用行为
本类行为主要指的是侵犯商业秘密犯罪的行为方式。一方面，它表现为利用互联网以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。如网络黑客通过互联网破解企业内部的安全系统，窃取企业计算机系统中的有关资料和数据；或者植入木马软件自动发送存于网络终端电脑之中的商业秘密；或者利用互联网对企业内部员工进行利诱、胁迫以获取企业商业秘密信息等等。另一方面表现为利用互联网披露、使用、允许他人使用权利人的商业秘密。如企业网管人员行为利用管理网站的优势，泄露了企业具有商业价值的保密性资料信息；出于牟利的目的，交易相对方采用发送电子邮件，复制商业秘密，违反合同约定将商业秘密非法转让给他人等等。
三、问题的解析——刑法保护的应对现状与反思
我国现有的知识产权立法模式比较单一，关于侵犯知识产权犯罪的内容只规定在刑法中，其他法规中仅规定“触犯刑事法律的，依刑法处罚。”刑法不可能将知识产权犯罪的形式和内容规定得没有遗漏，而且刑法作为基本法不宜经常修改。为了应对网络时代的挑战，有关知识产权的刑法保护方面，目前采取了如下对策：
（一）出台有关法律、法规
2000年12月28日通过了《关于维护互联网安全的决定》，其中明确规定利用互联网侵犯他人知识产权构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任。
2001年12月20日发布《计算机软件保护条例》，明确了计算机软件著作权人的合法权益和侵犯软件著作权的刑事责任。
2006年5月18日颁布了《信息网络传播权保护条例》，对著作权人、表演者、录音录像制作者的信息网络传播权的保护作了详细规定，进一步明确了利用互联网侵犯著作权行为的刑事责任。
（二）修改相关法律、法规
2001年10月27日通过了《关于修改〈中华人民共和国著作权法〉的决定》，修正了《著作权法》；2002年9月15日起，新的《著作权法实施条例》开始施行。《著作权法》及其实施条例的修订，吸收近年来数字技术对著作权制度的影响，增加信息网络传播权的规定，增加了关于侵犯著作权刑事责任的内容，同时对侵犯著作权行为性质进行科学界定。
（三）制定专门的司法解释
1998年12月17日最高人民法院制定了《非法出版物解释》，明确了有关著作权犯罪的定罪量刑标准。2001年4月18日发布的最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准》就著作权犯罪以外的其他侵犯知识产权罪的追诉标准作了规定。2001年4月9日发布的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣产品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》也适用于部分知识产权犯罪案件主要是商标犯罪案件。
2004年12月8日，最高人民法院、最高人民检察院公布了《知识产权解释》。该《知识产权解释》对侵犯知识产权犯罪具体适用刑事责任的标准做出了详细和明确的规定，降低了知识产权刑事处罚门槛，扩大了知识产权刑事保护的范围，明确了相关专业术语，集中解决了各地办理此类案件在法律适用方面的疑难问题，提高了相关刑法条文的可操作性。其中，明确规定将通过信息网络向公众传播他人作品的行为，视为“复制发行”；并以侵权品的制售数量作为可选择的定罪量刑标准。这些对于应对网络环境下知识产权犯罪的处理是十分及时、正确的。
2005年10月18日，最高人民法院、最高人民检察院公布了《关于办理侵犯著作权刑事案件中涉及录音、录像制品有关问题的批复》（以下简称《录音录像制品批复》），该解释主要是明确了录音录像制品的数量标准的法律适用问题以及信息网络传播录音录像制品行为认定问题。
2007年4月5日，最高人民法院、最高人民检察院又公布了《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《知识产权解释（二）》）。该《知识产权解释（二）》对《知识产权解释》进行了补充和完善，主要是：降低了侵犯著作权犯罪的数量门槛，调整了复制品数量的标准。另外，修改无限额罚金刑明确倍比制罚金，规定：“罚金数额一般在违法所得的1倍以上5倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上1倍以下确定。”并且明确“复制发行”为并列可选的含义、统一了单位犯罪与个人犯罪的定罪量刑标准。
面对网络环境下知识产权刑法保护的困境，司法、立法各界作出了相应的回应。上述回应措施对知识产权的保护在一定程度起到了积极的作用，但仍然存在许多不足，值得我们的反思：
（一）司法解释与著作权法存在矛盾
从目前看到的美国、日本、欧盟和国际条约的立法来看，他们在控制作品在网上传输的权利上，出现了两种处理方式。[11]第一种是世界知识产权组织的两个新条约、欧盟的《版权指令草案》和日本对著作权法的修订，即使用一种新的概念来反映作品在网上传输的权利。具体说来，就作品在网上的传输，版权所有人享有被称为“向公众传播权”的权利；就表演和录音制品在网上的传输来说，表演者和录音制品制作者享有被称为“向公众提供权”的权利。11第二种是美国式的处理方式，即不增设新的权利种类，而是从既有的权利种类中解释出版权所有人控制作品在网上传输的权利。因为，“现有的复制权、发行权、表演权和展览权以及相关的定义和立法解释，已经可以包容作品在网上传输的情形，为相关案件的司法解释留有了充分的余地。”[12]
我国《著作权法》最近的修改对网络传输行为采取的方式接近于第一种方式，即使用新的概念“信息网络传播权”来反映作品在网上传输的权利。对于复制权和发行权，《著作权法》仍然维持了原来的概念。12同时，《著作权法》相应地修改了附属刑法之规定，在第47条中明确将未经许可而通过信息网络向公众传播侵权作品与复制、发行行为并列规定，作为根据情节可以依法追究刑事责任的侵权行为。《著作权法》中关于著作权犯罪的规定属于附属刑法，新增权利概念的情况下，附属刑法与《刑法》本身却存在脱节而无法相衔接。
知识产权犯罪属于法定犯，1997年《刑法》关于知识产权的概念其法律依据应当为法律制定时有效之著作权法，即1990年《著作权法》，而非2001年修改的《著作权法》。因此，刑法中关于“复制发行”的概念其依据也只能是1990年《著作权法》。1990年《著作权法》中并没有“信息网络传播权”之规定，因此，通过相关司法解释对复制发行进行界定是除了修改法律以外最为妥当的方法。因此，最高人民法院、最高人民检察院分别于2004年12月、2005年9月作出司法解释，将通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件、录音录像制品及其他作品的行为，视为《刑法》第217条规定的“复制发行”。13
实际上，我国司法解释采取的是美国式的处理方式，即不涉及新的权利种类，而是从既有的行为中解释权利人控制作品在网上传输的行为。
上述不同方式，导致民事刑事概念不一，也导致附属刑法与刑法典司法解释的概念矛盾。破坏了刑法体系的统一性。
（二）司法解释越权
最高人民法院、最高人民检察院《知识产权解释》将“通过信息网络向公众传播他人作品的行为”解释为“应当视为刑法第217条规定的复制发行”，虽然使以营利为目的通过网络大量传播作品的行为得以受到刑事起诉和追究，但根据上文的分析，“网络传播”毕竟是与“发行”在构成上截然不同的行为。按照“罪刑法定”的基本原则，仅仅适用于“复制发行”行为的《刑法》第217条不可能被“具体应用”于“网络传播”行为。而是否应当修改刑法，将严重侵犯“网络传播权”的行为也定为刑事犯罪，则应当由全国人大或其常委会在广泛征求意见的基础上做出决定。在我国刑法已经废除了“类推”制度的情况下，最高人民法院、最高人民检察院对《刑法》第217条适用范围所做的司法解释，似有越权之嫌，在法理上是应当受到质疑的。
（三）刑法滞后，与著作权法不一致
民事等法律作出了有利于网络环境下知识产权刑法保护的对策。如取消目的要件；增加权利对象，但刑法没有相应地加强对网络环境下知识产权的刑法保护。这一方面由于刑法具有适度性，但另一方面是由于刑法的滞后性。
1、关于目的要件
《刑法》第217条的规定，“以营利为目的”是侵犯著作权犯罪的主观构成要件，这一规定使主观要件过于严格，应变数字化环境的余地太小。从著作权刑事保护的价值取向上看，“以营利为目的”的规定只注重经济利益的保护，不利于著作权人的精神权利的保护。同时，从司法实践来看，数字化环境下，大量复制、快速传播越发简单，即使不以营利为目的，也会给严重损害著作权人的权益，社会危害性很大。这种行为与侵犯著作权犯罪行为在危害程度上相当，甚至危害更大，如不能以给予惩治，将助长此类侵权行为。
根据TRIPS协议规定，14故意实施具有商业规模的侵犯著作权的行为即可追究刑事责任，可见TRIPS协议已将故意但不一定出于商业利益或个人经济利益为目的的严重侵权行为纳入刑事犯罪的规制范畴，这种规定考虑到了虽然侵犯著作权犯罪通常是贪利型的，但不单纯是一种贪利型犯罪这一现实情况，事实上不具有营利目的的犯罪行为同样具有相当大的社会危害性，过于强调以营利为目的势必限制刑法的保护范围，不利于打击网络环境下的知识产权犯罪、切实保护网络环境下知识产权人的合法权益。
美国1997年正式通过《禁止电子盗版法》（NoElectronicTheftAct），该法完全冲破了原有版权保护中刑事制裁仅针对商业动机下的侵权行为的束缚，以至于侵权行为即使不是带有营利性的动机，达到一定条件亦可被判定为犯罪，这极大地扩展了刑事制裁的范围，加强了力度。[13]世界各国如日本、法国、意大利等国刑法也只是要求有侵犯他人权利的故意即可追究行为人侵犯知识产权的刑事责任，并没有以营利为目的这样的限制性规定。[14]
新《著作权法》删去了以营利为目的这一条件限制，与TRIPS协议保持了一致和协调，相比之下《刑法》第217条的规定明显滞后了。与世界范围内的规定相比，我国刑法的规定明显不利于网络环境下知识产权的保护。
2、保护范围
根据我国《刑法》第217条和218条的规定，我国著作权刑事保护的权利主要是著作权中的部分使用权和获得报酬权。表演，播放，展览，摄制电影、电视、录像以及改编、翻译、注释、编辑等方式使用作品并由此获得报酬的权利，均不在刑事保护范围内。发表权、修改权和保护作品完整权也未纳入刑法保护范畴。
从我国的基本国情来看，由于经济水平的相对不平衡和公众意识的落后，我国知识产权刑事保护发展相对缓慢，保护的范围也受现实制约。对于知识产权侵权行为的入罪和刑罚配置，存在着轻刑的特点。
但是，当已经存在相应的其他规范的前提下，网络环境下知识产权面临更为严重和频繁侵权困境，刑法必须适度地加强介入。近来的立法和司法解释都加强了对侵权犯罪行为打击的力度，进一步地思考和调整刑法保护范围非常必要。
3、关于“复制发行”的规定
我国《刑法》第217条中的“复制发行”源于1990年《著作权法》第46条中“复制发行其作品的……；”的规定。这里的“复制发行”行为究竟是复合行为还是并列行为的问题，理论上和实践上存在不同的理解。[15]2001年修改著作权法时，“复制发行”己改为“复制、发行”，即把两种行为区分开来。但是，由于我国刑法没有进行修改，致使刑法和著作权法的规定不一致，而最高人民法院、最高人民检察院《知识产权解释》、《录音录像制品批复》为了和刑法保持一致相继维持了“复制发行”的表述。最近，最高人民法院、最高人民检察院《知识产权解释（二）》明确规定“复制发行”，包括复制、发行或者既复制又发行的行为，从适用上解决了刑法与著作权法上存在的矛盾，但这种处理方式仍然无法掩盖两者立法表述上的不一致。15
（四）其他不足
1、附随型立法模式的弊端
2002年1月1日施行的《计算机软件保护条例》规定“故意避开或者破坏著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施的”、“故意删除或者改变软件权利人管理电子信息的”等等侵权行为，并规定“触犯刑律的，依照刑法关于侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪的规定，依法追究刑事责任。”但刑法中却没有对应的犯罪规定，附属刑法与刑法典存在不一致。有学者指出，附随型立法模式虽然能够起到提示的作用，但是十分有限。因为这种附随型的刑法规范是以刑法规定为前提和基础的，一旦刑法本身没有相应的条款，那么由于受罪刑法定原则的制约，附随型的刑法规范就会被束之高阁，无法具体适用。[16]
2、刑罚配置问题
然而我国刑法没有资格刑的规定，刑罚配置不尽合理导致刑罚在打击和预防网络环境下的知识产权犯罪时未能充分发挥其一般预防和特殊预防的功能。
从司法实践中发生的案例来看，对于网络的依赖性及对犯罪行为的成瘾性，已经成为诱发犯罪的重要原因。因此，仅仅是事后性的刑罚打击往往难以阻止其再次犯罪。对于利用计算机实施传统性犯罪且具有成瘾性特点的犯罪人适用禁止性资格刑，有可能更能达到特殊预防的效果。而通过对行为人依法剥夺或者限制其从事与知识产品的生产、流通等相关的业务资格，消除违法犯罪人再次实施犯罪行为的机会，并警戒其他从业人员和组织，也可达到一般预防的目的。
关于罚金刑，最新司法解释修改无限额罚金制的规定模式，使罚金刑在司法实践中得以具体操作运用，有利于严厉打击网络环境下的知识产权犯罪，需要在刑法中确定。
3、信息网络传播权条例方面的不足
《信息网络传播权保护条例》规定提供链接必须经过权利人许可，由此，未经权利人许可的链接行为侵犯了权利人的信息网络传播权。同时，就提供链接行为的责任问题，《信息网络传播权保护条例》将其规定为共同侵权。16
但是，现实中提供链接的网站存在两类。一类是直接提供其他网站侵权复制品链接；一类是未经许可提供其他权利网站作品的链接。虽然都是侵权行为，但前者存在共同侵权的理论可能，而后者则仅仅网站本身侵权。《信息网络传播权保护条例》关于链接责任规定实际上忽略了后一种行为。因为向公众提供他人的作品、表演、录音录像制品与向公众提供他人作品、表演、录音录像制品的链接毕竟存在着形式上的差异。能否将提供链接行为直接视为提供侵权作品、制品行为应该予以明确。笔者认为，实质上两者是存在共同性的，两者都能使公众在其个人选定的时间和地点获得作品、表演或者录音录像制品的权利。在具备一定情节的条件下，提供侵权链接行为应当与直接提供侵权作品、制品行为同样受到刑法的制裁。
四、问题的解决——立法完善
协调网络环境下相互冲突的各种社会利益，促成社会和谐、有序的运转，是法律的重要功能。其中，刑法是重要的一环。笔者认为，目前，刑事立法可以作如下应对：
（一）修改立法模式
经济犯罪总是与市场经济的活动紧密相关。在市场经济体制下，经济犯罪总是具有最常变的表现形式。要想将经济犯罪规定在大一统的、力求稳定的而不能常变的刑法典之中，理想虽然美好，但以往的立法实践告诉我们，这是很难做到的。[17]因此，学者建议制定一部相对独立的《经济犯罪法》，俗称经济刑法。
网络犯罪、知识产权犯罪均侵犯了社会主义市场经济秩序，在技术飞速发展的情况下，也具有常变的表现形式。因此，将网络环境下的知识产权犯罪纳入《经济犯罪法》范围，以维护刑法典的稳定与权威，是一个较好的选择。
（二）修正刑法规范
1、扩大保护范围。增加计算机软件附属刑法中有关对技术措施与权利管理信息的保护的对应刑法规定。著作权刑法保护的作品形式应是逐渐扩大的，对于把传统形式的作品进行转化后的数字化作品应列入保护的对象之内。
2、“复制发行”更改为“复制、发行”，增加“通过信息网络向公众传播”的规定，和《著作权法》保持一致。
3、取消著作权犯罪营利目的的限制性规定，将具有营利目的行为规定为侵犯著作权罪的从重处罚情节。
4、调整刑罚结构，重视罚金刑和资格刑的适用。一是取消刑法中知识产权犯罪无限额罚金制的规定，将司法解释中倍比制罚金的立法模式纳入刑法规范。二是设置资格刑，使之可以适用于网络环境下的知识产权犯罪。可以考虑在实行网络实名制的基础上，禁止行为人（包括自然人、单位）在一定时限内访问网络，或一定期限内剥夺从事网络商业活动的资格。
（三）完善刑事司法解释
知识产权犯罪属于情节犯。情节犯之犯罪构成要件中需要司法者对立法者所作表述进行补充，以实现犯罪构成在司法实践上的周延性。[18]为了使刑法适应网络环境下打击知识产权犯罪的要求，必须对相关内容进行适当的补充。
在网络环境下“份”、“件”“张”等计量单位需要明确，做出新的解释。网络环境下的压缩打包以及分包技术使得传统的一份文件可能包含多个著作权对象，也可能多份文件只包含一个著作权，需要进一步明确含义。数字化作品大小差异导致网络传播行为的差别。如果通过信息网络传播一个侵权打包文件，内含500个侵权MP3音乐文件，应当认定为500份；如果通过信息网络传播500个文件，但仅含1个侵权的软件，应认定为1份，如果总共不足1份的以1份计。
《信息网络传播权保护条例》第23条规定，“明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任”。在排除了经济上的标准依据外，链接数量应该也可以作为侵权复制品的数量标准来计算。
[注释]
1.据中国互联网络信息中心统计显示，2006年底中国网民总数已达1.37亿。参见中国互联网络信息中心：《中国互联网络发展状况统计报告》（2007年1月）。
2.依据最高人民法院《非法出版物解释》第2条第1款规定，个人违法所得数额、个人非法经营数额是情节判断的主要依据。
3.如最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定以“复制品数量”为情节标准。各地知识产权犯罪司法实践中，经常以侵权对象的数量来作为衡量社会危害性的标准，但标准不一。因为网络环境没有地域限制，以侵权对象数量体现行为社会危害性又成为网络侵权行为的常态，所以，做出统一的解释非常必要。
4.文中，作者也同时使用了“网络知识产权犯罪”、“侵犯网络知识产权犯罪”等称谓。
5.此处对网络环境下知识产权犯罪行为方式分析，参考了游伟教授《刑法理论与司法问题研究》一书中关于侵犯知识产权犯罪行为方式的归纳。
6.例如，2003年至2004年，美国人顾然地在上海利用网站向境外发送销售DVD光盘的信息，并通过国际运输代理公司、速递服务公司等途径向境外客户销售盗版DVD，销售金额39.9万余美元，违法所得人民币达97万余元。上海市第二中级法院日前以销售侵权复制品罪，判处顾然地有期徒刑2年6个月，并处罚金人民币50万元，驱逐出境。
7.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《知识产权解释》）第8条第2款。
8.《中华人民共和国专利法实施细则》第84条。
9.虽然《知识产权解释》第11条第3款将“通过信息网络向公众传播他人作品的行为”视为“复制发行”，而不是仅视为“发行”，仅仅是为了与《刑法》第217条的用语相对应。事实上，如果单纯地复制作品，而不向公众提供作品的复制件，在效果上不可能等同于“通过信息网络向公众传播他人作品”。所以该条司法解释的真实意图是将“通过信息网络向公众传播他人作品的行为”视为“发行”或至少是“复制”与“发行”的结合，而并非视为单纯的“复制”。
10.可以直接认定行为属于信息网络传播，进而认定属于刑法中的“复制发行”。
11.《世界知识产权组织版权条约》第8条（向公众传播的权利）规定：“在不损害《伯尔尼公约》……的规定的情况下，文学和艺术作品的作者应享有专有权，以授权将其作品以有线或无线方式向公众传播，包括将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品。”《世界知识产权组织表演和录音制品条约》第10条（提供已录制表演的权利）规定：“表演者应享有专有权，以授权通过有线或无线的方式向公众提供其以录音制品录制的表演，使该表演可为公众中的成员在其个人选定的地点和时间获得。”
12.《著作权法》第10条规定：“（十二）信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利；”该规定同国际条约规定一致。“（五）复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作成一份或多份的权利；（六）发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利”。
13.最高人民法院、最高人民检察院《知识产权解释》第11条第3款规定：通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为，应当视为刑法第217条规定的“复制发行”。2005年10月13日做出的《录音录像制品批复》规定：未经录音录像制作者许可，通过信息网络传播其制作的录音录像制品的行为，应当视为刑法第217条第（三）项规定的“复制发行”。
14.TRIPS协议第61条[7].
15.最高人民法院、最高人民检察院《知识产权解释（二）》第2条第1款。
16.《信息网络传播权保护条例》第23条：“网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。”
[出处]
本文修改版发表于《江苏警官学院学报》2008年第1期。
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