［内容提要］作为对犯罪的最严厉惩罚和进行阶级统治的工具，死刑并非实现报应正义的必不可少的手段，具有一般预防上的不
科学性和特别预防上的不必要性以及侵犯生命权上的不人道性。因此，应废除死刑。但这需要创造必要的物质文明条件和精神文明条件。
［关键词］死刑报应功利生命权
死刑，也被德国著名刑法学家拉德布鲁赫（G.Radbruch）称为“司法杀人”，作为国家为维护阶级统治而对犯罪的最严厉惩罚一直伴随着阶级社会的发展，直到今天。因为它迎合了人们的原始复仇心理，在一定程度上也有助于稳固统治阶级的统治秩序。本文拟从报应论和功利论两个角度论证废除死刑的必要性，从维护生命权的方面倡导人道主义，反对死刑，最后谈废除死刑应创造的物质文化条件。
一、“杀人者死”不是报应正义的必然要求
死刑之所以延续到今天，最重要的原因莫过于它满足了人们“杀人者死”的复仇本能而貌似公正。但死刑作为维护报应正义的有效手段并非是必不可少的。
英国法理学家哈特为报应下了一个经典的定义，认为报应解决的是这样三个问题：在什么样的条件下，对什么样的人施加刑罚？所施加的刑罚应多重？以及刑罚为什么是正当的？对于第一个问题即刑罚的分配资格问题，报应论认为刑罚只能是在一个人有罪的情况下对犯罪者本人施加。对于第二个问题即刑罚的分量问题，报应论认为刑罚应该与犯罪的严重性相适应。对于第三个问题即刑罚的正当性问题，报应论认为，使犯罪者得到罪有应得的惩罚，本身便是正当的，因为它表达了对犯罪的恰当的谴责。在上述三个问题中，刑罚的分量问题与死刑的正当性最为相关。
从罪刑相适应的角度，传统的报应主义者认为死刑是实现报应正义的必要手段，因而是正当的。洛克认为，生命权是一种自然的权利，不能剥夺、不能转让、不能放弃。但他进一步补充道，尽管包括生命在内的自然权利不可剥夺，但可以丧失，因为你的生命不被剥夺是以你不剥夺他人生命为前提。若你剥夺了他人的生命，则你就丧失了自己的生命权。这样，洛克从杀人与死刑所剥夺的价值对应性的角度证明了死刑存在的正当性。康德进而提出了等害报复主义，这无疑是形而上学的。黑格尔虽反对康德的等害报复主义，但认为在侵害生命的情况下是一种例外，即对于杀人，死刑是正当的。
那么，报应主义是否必然要求等害报复呢？也就是说，是否必然要求犯罪所侵害的权益是什么，刑罚所剥夺的权益就是什么？
首先，从等害的角度来看，等害的报复是野蛮的，在很多情况下也是不可能的和可笑的。刘邦入关时约法三章：杀人者死，伤人及盗抵罪。这在当时因为顺从人们“以眼还眼”、“以牙还牙”的同态复仇观念而深得民心。但是，以残酷的肉刑、肢体刑对付伤害罪和以腰斩、凌迟等残忍的死刑对付杀人罪，由于其野蛮性而被现代文明社会所摒弃。那么，对杀人者为什么不能废除死刑呢？应该知道，普通死刑也是野蛮的。贝卡利亚认为死刑树立了杀人的榜样，促成与助长了人的残忍心理，“体现公共意志的法律憎恶并惩罚谋杀行为，而自己却在做这种事情：它阻止公民去做杀人犯，却安排一个公共的杀人犯。”“酷刑的场面给予人们的常常是一副铁石心肠，而不是教人悔过”。正如日本学者泷川幸辰所言，“死刑是野蛮时代的遗物”。“20世纪的文化应该征服死刑这一野蛮时代的文明的最后抗拒者”。此外，以死刑作为“杀人者死”式的报复手段，是对人的复仇心态的姑息、迁就与纵容，因而必然助长人性中的野蛮与残忍因素。等害报复作为原始复仇习惯的遗迹，若被用作维护死刑的理由，那么同样可以成为复辟肉刑的理由。这无疑是对历史文明进步的反动。
况且，对危害国家安全罪等犯罪无法实行等害报复，当然，如果我们判处强奸受害人再去强奸，这将会滑天下之大稽。
其次，从现实的角度看，并非所有的杀人者都得处死刑。有很多杀人犯因为主观恶性或者客观的社会危害性不大而逃过一死。这就有力地否定了“杀人者死”式的等害报复思想。
既然报应正义不是指等害报复，那么怎么理解罪刑相适应原则呢？这是报应正义的核心问题。罪刑相适应的基本含义就是将犯罪的严重性与刑罚的严厉性分别划分等级，使得两者在轻重次序上相对应。这里仅仅提供了一个模糊的标准，强调的只是罪与刑在轻重次序上的相对对应，亦即最重的犯罪应该受到最重的刑罚，但并未要求最重的刑罚是什么。因此，罪刑相适应的意义仅在于严禁对轻罪适用重刑，对重罪适用轻刑，它并不要求死刑的存在。也就是说，死刑是一种实现报应正义的手段，但并非一种必不可少的手段。
有人担心，废除死刑之后，我们是否接着去废除无期徒刑这种最严重的刑罚进而去废除整个刑罚体系呢？这种担心其实完全是一种多虑，因为它把我们反对等害报复误认为反对报应论。我们主张废除死刑，是因为死刑体现了“杀人者死”式的等害报复，而绝非它体现了报应。虽然有人指责报应论的不文明性，但我们应该看到它较好地解释了刑罚权的正义基础以及较好地反映了刑罚的否定机能和抚慰机能。马克思也认为刑罚本质上是国家对犯罪人的惩罚，“不外是社会对付违犯它的生存条件（不管这是些什么样的条件）的行为的一种自卫手段”。犯罪具有反社会性，理应受到严厉的道德谴责，而这种道德谴责需要刑罚作载体。刑罚的首要机能，是对犯罪的彻底否定。正如意大利刑法学家杜里奥帕多瓦尼所言，法律制裁的目的不在于恢复事物的原有状态，也不是从经济上补偿违法行为所造成的损失，而是为了在法律规范未被违反之前，用这种制裁来确保人们遵守法律的要求，一旦有人违反这种规范，就用这种制裁来坚决的表明对违法行为的否定态度。此外，刑罚可以抚慰被害人及其亲友的伤痛心灵，可以抚慰全社会受伤的安全感、利他主义情感和正义感。我们主张废除死刑，正如后文分析的那样，是因为有无期徒刑这？BR>二、死刑缺失科学的功利基础
（一）死刑在一般预防上是不科学的
从一般预防的角度看，死刑是否必要，在于死刑有没有边际效益，即死刑作为比无期徒刑更严厉的一种刑罚，是否比无期徒刑更有效。贝卡利亚与边沁否定了死刑的边际效益，认为死刑的威吓效果并不大于终身监禁。
死刑保留论者立足于这样一个三段论：刑罚的威吓作用来自于人们对受刑罚惩罚之苦的一种畏惧。而刑罚越严厉，有理性的人就越害怕，所以威吓的作用就越大。而死刑是最严厉的刑罚，因此，其威吓作用便最大。这个三段论貌似正确，却不过是人们的迷信和幻觉罢了，因为它忽视了这样一个问题，刑罚的严厉性并非威吓的唯一决定因素。
死刑要对潜在犯罪产生威慑力必须以行为人明知自己的行为构成犯罪且不可避免地受到刑罚处罚为前提。但实践中却有很多人缺乏违法性认识，更不知道被判处死刑，或者知道违法犯罪，但认为罪不致死，甚至明知罪及致死，却存有侥幸心理（经济犯罪即为典型），再有就是“明知山有虎，偏向虎山行”之类（如政治犯和亡命徒）。这几类犯罪人在实践中占有大量比例，死刑对其威慑力甚微。对此，马克思指出：“历史和统计科学非常清楚地证明……利用刑罚来威吓，世界从来就没有成功过，适得其反！”
（二）死刑对特殊预防而言是不必要的
首先，必须承认，死刑具有最大的个别预防功能。因为随着对犯罪人生命的剥夺，对犯罪人再犯能力的剥夺具有其彻底性。也就是说，犯罪人因生命被剥夺而永远丧失了再实施任何犯罪的能力。正是这种对犯罪人再犯能力剥夺的彻底性，赋予死刑以最大的个别预防功能。
但是，从特殊预防而言，死刑是否必要，在于是否只有死刑才可以制止杀人犯再去杀人，如果死刑被适用于没有再犯罪可能性的人或者不是非适用死刑便不可阻止其再犯罪的人，即使他所既已实施的是死罪，这样的死刑也是没有根据的。边沁的功利主义死刑观首先涉及到个别预防，认为只需将犯罪人予以终生单身隔离或流放便足以像死刑一样收到彻底剥夺犯罪人再犯罪能力的效果。因此，对于防止犯罪人再犯罪来说，死刑纯系不必要的刑罚。菲利也认为终身监禁足以彻底剥夺在犯罪能力，无需另设死刑。一方面，菲利肯定了死刑的一般的正当性，认为“它不违背正义，因为当另一个人的死完全必要时，死刑都是合法的”，而且，“死刑不违背人类社会应当通过消除反社会的和不适应社会的个人的方式来进行人为的淘汰这一自然法则”；另一方面，菲利并不认为“它在正常社会生活中是必需的”，因为不用死刑而用终身隔离或流放，社会也足以保护自己。我们不能用缺少流放的地方和终生单身隔离的不人道来否定废除死刑。因为，先已废除死刑的国家和地区的实践证明，改进终身监禁手段是可以人道地剥夺犯罪人再犯罪能力的。
此外，刑法不仅应具有否定和威慑机能，还应具有改造和教育机能。因此，个别预防不仅指剥夺犯罪能力，更重要的理念是改造人。死刑从肉体上消灭犯罪人，断了犯罪人自新之路，这实际上牺牲了刑罚积极的改造的价值。而并非所有的谋杀犯不能改造，所以，从个别预防而言，死刑是不必要的。
三、生命权和人道主义要求废除死刑
我们知道，人道性是刑罚的价值之一。而刑罚的人道性，是指刑罚不能剥夺人的基本权利与连带剥夺人之不应剥夺的权利。因此，死刑人道与否，关键在于死刑所剥夺的是不是人的基本权利，以及死刑是否连带剥夺了人之不应剥夺的权利。
死刑以剥夺人的生命为内容。而生命权是人最基本的权利与首要的权利，因为，一方面，生命是人作为活体而存在的唯一标志，另一方面，生命是人的一切权利的载体，又是人从事一切活动的前提。没有了生命，人就不再是人而成为尸体，就不再享有任何权利。因此，对生命权的剥夺构成对人本身的基本权利的剥夺与对人自身的否定。这就是死刑的不人道性所在。死刑不仅违背了人道性中把人当作人的要求，而且必然不人道的连带剥夺人的生命之外的其他权利。
有人认为，打着人道主义的旗号不处死杀人者，就否定了人的生命价值的平等性，就贬低了被害人生命的价值，从而对全社会而言就造成了更大的不人道。这种看似有理的观点的最明显的无理性在于曲解了刑罚人道性的内涵。刑罚的人道性在于刑罚不得剥夺人之不可剥夺的基本权利。只要承认生命权是人之不可剥夺的基本权利，只要承认犯罪人是人，以剥夺犯罪人生命为内容的死刑便因所剥夺的是人的基本权利而构成不人道之刑，因此，死刑的人道与否只与犯罪人的生命可否被剥夺相关，而与受害人的生命能否得到有效的保护无关。假如认为死刑不人道便是对受害人生命价值的贬低，那么，认为肉刑不人道便是对伤害罪受害人身体健康价值的贬低，认为宫刑不人道便是对强奸罪受害人性权利的贬低，认为羞辱刑不人道便是对侮辱罪、诽谤罪受害人人格权名誉权的贬低。进一步推论，历史上早已废除的肉刑宫刑羞辱刑等不人道刑罚都应恢复。如果从受害人生命与犯罪人生命价值的对等性来论证死刑的人道性，实际上是将死刑公正与否混同于死刑人道与否了。我们应该肯定死刑的公正性，但并不能据此推出死刑的人道性。此外，不能说废除死刑便不能做到对被害人的人文关怀从而在社会上造成更大的不人道。因为，如同
四、理想与现实
死刑应当废除，并不等于在一个具体的社会里马上能够废除。废除死刑要求具备相应的物质文明条件和精神文明条件。这要求社会的生产力水平提高，个人能创造更大的价值，国家能够承受长期关押犯罪人的成本；民众不再迷信死刑的威慑作用，淡化报应心态。也就是说，目前不具备废除死刑的条件。这要求我们积极创造条件使其早日具备，而不能无所作为，仅靠重刑来弥补社会管理的不足。
在为废除死刑积极创造上述条件的情况下，我们的当务之急是从死刑政策、死刑立法、死刑司法诸方面严格限制死刑。首先，我们必须切实执行“少杀、慎杀”的死刑政策。有相当一部分人为了应对严峻的社会治安形势而从“刑乱国用重典”出发，主张扩大死刑适用。其实，从1983年开始的“严打”斗争，不过是一种治标不治本的急功近利式的苍白无力的做法。管仲说：“政之所行，在顺民心；政之所废，在逆民心……故刑罚不足以恐其意，杀戮不足以服其心。刑罚繁而意恐，则令不行矣；杀戮众而心不服，则上位危矣。”（管子？牧民）因此，死刑不是万能的，也不是越多越好，在很多情况下是无济于事的。
其次，我们可以从进一步限定死刑犯罪主体和削减死刑罪名等方面对死刑进行立法限制。基于人道主义和罪责自负原则，为了真正体现恤刑精神、社会宽容精神及同情弱者的社会观念，我们在立法上应对孕妇、七十周岁以上的老年人、精神障碍人、聋哑人、盲人禁止适用死刑。此外，必须大幅度削减死刑罪名，使死刑配置于最严重的犯罪。而只有至少以剥夺生命为内容的犯罪才属最严重的犯罪。对于经济犯罪、财产犯罪和渎职犯罪等“获利性”而非取人性命的犯罪，应以毒攻毒，剥夺其财产权益，至少使其倾家荡产、一贫如洗。
再次，必须从死刑核准上限制死刑，确保死刑案件的程序公正。目前，我国死刑核准权的大范围不当下放，使死刑案件的二审与死刑核准程序合二为一，从而实际上取消了死刑核准程序。死刑核准作为对死刑案件这种人命关天的案件实行的一种特殊的审判监督程序，其核准权可谓是国家审判权中的最高权力，理应由最高司法机关行使。早在隋唐之时，我国的死刑复核已成定制，后来又发展出“三复奏”、“五复奏”、“三司推事”、“九卿会审”、“秋审”、“朝审”等完备的审核形式。因而，我们必须将死刑核准权收回由最高人民法院统一行使。
最后，必须扩大死缓适用以限制死刑。死缓作为死刑的一种执行制度，既保留了死刑作为极刑对犯罪人最为严厉的否定的社会政治评价和法律评价；同时又给受刑人以生的希望，从而最大限度地减小了死刑立即执行带来的弊端。我国明清律例中有关“斩监候”、“绞监候”的规定，在一定程度上具有死缓的意义。在目前我国还不能废止死刑的情况下，应努力扩大死缓的适用，只要有一点值得宽容的理由，我们就不应判处死刑立即执行而应使用死缓。
总之，死刑并非实现报应正义的必不可少的手段，它具有一般预防上的不科学性和特别预防上的不必要性以及侵犯生命权的不人道性。我们应该废除死刑，但需要创造必备的物质文明条件和精神文明条件。现在，我们的任务就是严格限制死刑，压缩死刑的生存空间，从而逐渐达到完全废除死刑。
［参考书目］
钊作俊：《死刑限制论》，武汉大学出版社2001年9月。
胡云腾：《存与废——死刑基本理论研究》，中国检察出版社2000年4月。
谢望原：《刑罚价值论》，中国检察出版社1999年4月。
邱兴隆：《比较刑法》第一卷《死刑专号》。
赵培诗