【内容提要】刑事和解实践的产生根源于司法机关对妥善解决纠纷的需要。纠纷解决也成为刑事和解获得其正当性的重要基础。但是，在司法实务中，对纠纷解决目标的过度追求，导致了办案机关不适当的施压行为，以及当事人偏好的方案大幅偏离法律规定等弊端。纠纷解决的单一目标不足以赋予刑事和解正当性。在大多数事实清楚、证据充分的案件中，刑事和解还应将法律作为纠纷解决的重要基准，并据此补充完善刑事和解的程序规则。
【关键词】刑事和解纠纷解决法律适用
刑事和解从2001年左右在中国的基层司法实践中初现端倪，到2012年作为四大特别程序之一纳入修改后的《刑事诉讼法》，历经十年的实践历程。在产生之初，刑事和解即与传统刑事司法追求的“罪刑法定”、“有罪必罚”的目标相背离，将妥善解决纠纷作为其首要目标。在全国人大常委会副委员长王兆国同志作出的《关于中华人民共和国刑事诉讼法修正案草案的说明》中，也指出增设公诉案件的和解程序的目的是“化解矛盾纠纷”⑴。妥善解决纠纷是我国刑事和解司法实践产生与展开的直接动因，也成为刑事和解在上升为一项法律制度后追求的基本目标。
在纠纷解决的意义上，刑事和解摒弃了传统刑事司法对法律的统一、严格甚至僵硬的适用，允许当事人根据各自的具体情境，就案件的民事部分达成最符合实际的解决方案。依据修改后的《刑事诉讼法》第278条的规定，当事人的和解应当具有自愿性与合法性，公、检、法机关应对此予以审查。对于“合法性”的内涵应如何理解，一种狭义的观点是，和解必须符合修改后的《刑事诉讼法》对刑事和解的案件范围、程序及法律效果方面所作的明确规定。另一种更为广义的观点是，和解的参与者在适用刑事和解过程中，应当遵守我国刑事、民事实体法和程序法的相关规定，不得与现行法律法规相抵触。⑵
从我国刑事和解的司法实践来看，纠纷解决与法律适用之间存在着内在的张力。妥善地解决纠纷，往往需要尊重当事人之间在某种程度上背离法律的合意；但是，完全脱离法律适用的解决纠纷，也会引起刑事和解正当性方面的问题。如何定位法律适用在刑事和解中扮演的角色，使和解与法治融通互补，悖而不离，是一个值得研究的命题。
一、纠纷解决：刑事和解的基本目标
中国的刑事和解既不是对西方恢复性司法、辩诉交易制度吸收借鉴的舶来品，也不是由国内立法机关主导的自上而下的制度变革，而是由基层司法实务部门根据其实践需要而自主探索的产物。刑事和解实践之所以能够诞生并迅速在全国范围内蓬勃发展，是因为其符合刑事诉讼中诉讼主体的现实利益；⑶被害人能够在刑事和解中获得附带刑事诉讼常常无法实现的经济赔偿，被告人能够获得撤销案件、不起诉的决定或量刑的从轻处理。然而，仅仅有双方当事人的合作意愿是远远不够的。在刑事和解中，被害人与加害人对因犯罪行为引起的经济赔偿等合意并不能完全替代国家刑罚权的行使。双方的和解协议需要经过办案机关的审查与认可，并会影响办案机关对案件的刑事处理结果。没有来自司法实务部门对这项制度的普遍支持，我国刑事和解实践不可能具有蓬勃的生命力，也无法在立法上获得如此重大的突破。
刑事和解为何能够获得司法实务部门的欢迎？一种观点认为，司法机关从刑事和解中可以获得诉讼效率提高的收益。⑷但是，如果实务部门不是被动地受理而是主动参与到刑事和解中——这也是刑事和解实践的主要模式，办案人员常常会耗费更多的办案时间。⑸双方当事人达成刑事和解之后，除了一部分获得审前分流的案件，刑事案件还需要按照正常的刑事诉讼程序进行，直至审判结束。尽管刑事和解在减少监禁刑、降低再犯率等方面具有增进效率的客观效果，但毫无疑问，提高诉讼效率并不是我国司法实务部门适用刑事和解的初衷。
司法实务部门最初适用刑事和解，主要是为了解决两个现实问题：一是被害人在传统刑事诉讼程序中得不到经济赔偿的问题。已经定罪判刑的罪犯，常常抱着“打了不罚，罚了不打”的观念，在自己坐牢已成定局的情形下，不会积极筹款予以赔偿。被害人的经济赔偿问题得不到解决，给司法实务部门带来很大的压力。有些被害人及亲属因得不到赔偿，在公、检、法机关纠缠闹事，或是多次申诉、上访，成为令人担心的社会不稳定因素。为了实现社会有序和谐的目标，妥善解决纠纷在刑事诉讼中被提高到前所未有的地位。二是对因民间纠纷、偶发事件引起的犯罪进行处理，促成双方当事人恢复社会关系，防止矛盾激化，酿成恶性事件。司法实践表明，刑事和解案件中当事人的满意度，上诉率、申诉率都很低。在一项刑事和解的实证研究中，刑事和解成功的加害人与被害人中，无一人申诉或上访，申诉上访率为0。⑹相形之下，2003～2007年，全国刑事案件的上诉率分别为16.52％、15.84％、15.23％、13.43％和12.70％。⑺毫无疑问，刑事和解在提高当事人对司法的满意度、促进纠纷的彻底解决方面，弥补了传统刑事司法的不足，从而获得了我国司法实务部门的普遍认可。
妥善地解决纠纷，也成为刑事和解获得其正当性的重要基础。传统的刑事法治力图通过罪刑法定、有罪必罚的刑事司法制度使法律在现实生活中获得严格的贯彻。尽管公民个人能够依据明确而严格的法律规范主张具体权利，但法律执行的困难却又使权利救济缺乏实效性。同时，对法律的过度依赖导致案件的处理常常无视具体案件中当事人的情感与需要，因犯罪引发的个人之间的冲突得不到真正解决。恰逢中国社会处于社会矛盾和冲突较易激化的转型时期，规则治理的局限性进而引发了政治稳定的危机。在这样的社会背景下，刑事和解作为国家治理基层社会的有效方式获得了官方的重视。
在更深远的层面，刑事和解还符合中国执政者着力推进的诉讼制度的发展方向。在当前的中国社会，司法被赋予了更多的社会功能。刑事诉讼不仅需要对犯罪作出依法处理，还应尽可能地减少犯罪及犯罪处理机制带来的后续影响，达到“案结事了”的社会效果。刑事和解对纠纷的解决，不仅停留在法律层面，还延展到社会生活层面：被害方获得了应有的赔偿，不再为权利诉求得不到满足而四处寻求救济；之前熟识的犯罪人与被害人修复了社会关系，避免了矛盾进…—步激化；犯罪人获得轻缓处理甚至得到了审前分流，有利于其复归社会。尽管司法审判本身也包含了对纠纷解决目标的追求，但是从纠纷解决的广度（涉及不同主体的多种需求）和深度（纠纷解决的彻底程度）而言，刑事和解具有其独特的优势。于是在2012年3月14日，修改后的《刑事诉讼法》正式将刑事和解纳入为四大特别程序之一。在草案说明中，立法者明确指出，“为有利于化解矛盾纠纷，需要适当扩大和解程序的适用范围”。⑻
毋庸置疑，为妥善解决纠纷提供具体支撑的是刑事和解中加害人与被害人的合意。在具体案件中，双方当事人是最为清楚自己的利益和诉求的主体。如果不是双方当事人自愿达成的解决方案，纠纷无法获得令其满意的解决√刑事和解正是利用私人之间的合意来弥补国家法律在实现纠纷解决目标的不足之处。纠纷解决过程中，加害人、被害人对刑事诉讼程序的参与以及双方开展的平等沟通和对话，也体现了程序正义的重要特征，从而为这种合作性司法赋予了新的正当性。
二、纠纷解决与法律适用的关系
在刑事和解实践中，纠纷解决与法律适用之间，本身存在着内在的矛盾。依据纠纷解决办法与审判的关系不同，可以将各类纠纷解决手段划分为替代型与修正型两类。前者的典型代表是民事ADR，旨在降低成本并达到与审判类似的效果。在刑事诉讼中，辩诉交易也可视为一种替代型的纠纷解决手段，目的是替代正式而繁琐的审判以提高诉讼效率，因而，对有罪答辩的被告人给予指控，与量刑的折扣，不是辩诉交易的直接目的，而是对其在节省司法资源上的贡献予以的激励。相反，修正型的纠纷解决手段并未将符合审判的效果作为追求目标，而是寻求自己固有的与审判不同的处理。刑事和解则是后者的典型代表。刑事和解的本质并不是追求法律的严格适用，而是追求更加符合实际的解决。这里的“实际”解决，是指虽有悖于国家实证法确立的法秩序，但对当事人的具体需要和情境投入更多关注的解决之道。此种解决方案的达成，以当事人的合意为基础，在一定程度上是以私人间约定的规范或在当地普遍接受的民间规范替代了对法律的强制适用——在某些情形下可能同时也是僵硬的适用。
所以从本质上而言，刑事和解追求的纠纷解决的目标，是注定与法律的严格适用产生分裂。但观察司法实务中的刑事和解实践，纠纷解决与法律适用并非截然对立的关系。在刑事和解的过程中，存在着两种典型的纠纷解决方式：一种是纯粹的纠纷解决模式。在少数案件中，刑事和解以双方的合意为基础，基本脱离了法律的适用。另一种是以法律为基准的纠纷解决模式，采取此种模式的刑事和解追求接近于适用法律的案件处理结果。刑事和解的大多数案件的处理通常处于这两极之间，或者偏向于纯粹的纠纷解决，或者偏向于以法律为基准的纠纷解决。
（一）脱离法律的纠纷解决
对于事实清楚、证据充分的案件而言，完全脱离法律适用的刑事和解不可避免地产生办案机关漠视规则治理而恣意处分的弊端。一个极端的例子是，对一起案情清楚、证据充分的强奸案件，派出所所长收受犯罪嫌疑人亲属贿赂，经调解私了了该案。⑼在这类案件中，完全摒弃法律适用的刑事和解可能引发司法腐败问题，并会使刑事和解降至不为国家法律所认可的“私了”性质。
在我国刑事和解的司法实践中，一些办案机关尝试将刑事和解适用于一些证据不足或存在法律适用困难的疑难案件中。在这类案件中，刑事和解会脱离对具体法律规范的援引—与适用，而完全致力于实现纠纷解决的目标。
案例1：犯罪嫌疑人胡某于2000年被南京某电子设备厂聘为销售员，在职期间胡某瞒着该电子设备厂，先后成立了自己的科技发展有限公司、教学仪器有限公司，从事与某电子设备厂相同产品的销售业务，对外谎称两公司是某电子设备厂的办事处，并伪造了某电子设备厂的授权书。胡某将某电子设备厂的货发给客户后，收取数十万多元货款，汇到自己公司的账户。某公司发现后，于2004年5月终止了与胡某的聘用关系。胡某则拒不交出上述货款，并离开南京。某电子设备厂报案后，公安机关于2006年9月立案侦查。犯罪嫌疑人胡某于2006年9月27日因涉嫌职务侵占罪被刑事拘留。同年10月27日公安机关报请检察机关批准逮捕，检察机关经审查于11月2日以胡某涉嫌职务侵占罪证据不足不予批准逮捕。公安机关对胡某变更强制措施为监视居住，经补充侦查于12月6日再次提请批准逮捕。⑽
在审查批捕阶段，承办检察官认为本案的性质介于不正当竞争侵权行为和刑事犯罪之间，加上一些财务资料的缺失，要查清案件事实难度很大。在调解过程中，承办检察官站在“中立的立场”，既没有对案件进行定性，也没有对事实予以认定，而只是针对双方的主要争议——对退赔数额的分歧进行了调解。由于缺乏适用法律的事实基础，承办检察官在调解时，“建议厂方在提出退赔数额时，适当考虑对方的实际还款能力；对犯罪嫌疑人一方明确指出其行为的非法性等”，没有涉及任何具体法律规范的内容。最后，双方在42万元的数额上达成一致意见，并订立了胡某取得该厂合法授权的协议。公安机关对胡某作出了撤案处理。
对于这样一起刑事和解案件，由于违法行为的性质不能明确，办案机关几乎完全是在脱离对具体法律适用的情形下完成了调解工作。尽管承办检察官在调解过程中模糊地引入犯罪嫌疑人行为“违法”的法律概念，但这样做的目的只是为了使犯罪嫌疑人能够在赔偿数额上作出让步。双方当事人合意的达成，也主要是基于利益的妥协而非对法律的援引。但不论如何，纠纷获得了解决。只是这样的纠纷解决是否属于刑事和解，在性质上存在疑问。
该案例可以说代表了刑事和解中“纠纷解决的纯粹模式”。制定法规范无法完全地囊括现实世界的各类情形，而司法实践中证据的取得也受到了各种主客观条件的制约，在缺乏事实基础与法律规范的情形下，当事人的合意获得了最为充分的空间，而作为法律执行者的办案机关，无法在这样的具体情境下承担法律原本赋予它的角色。有关的实体法、程序法规定及检察官的诉讼职责在这样的空间中消退到幕后，追求纠纷的解决成为了处理案件唯一的正当化根据。
（二）以法律为基准的纠纷解决
刑事和解的大多数案件，尤其是实践中刑事和解适用的主要案件类型，如交通肇事案件、盗窃案件等，往往都是事实清楚、证据较为充分的案件。⑾在这类案件中，办案人员常常自觉或不自觉地将法律规范引入和解过程。
案例2：被害人虞某与同学顾某等人到张某父母所开的小吃店用餐。因小事引起纠纷，张某和顾某对打了起来，张某在准备用折叠凳砸顾某时砸到被害人虞某的前额，经法医鉴定虞某的伤害程度属轻伤。
承办检察官首先通过法制教育，让犯罪嫌疑人充分认识到自己使用暴力方法，客观上造成被害人虞某轻伤的结果，在此基础上，承办人进一步向嫌疑人阐述了案件一旦起诉后判刑可能对其造成的不利后果，指明了争取刑事和解的途径。后在承办人的主持下，双方当事人在人民检察院进行了刑事和解。在双方就民事赔偿问题进行协商时，承办人又充分阐明了民事赔偿方面的法律知识，将双方当事人的协商过程纳入理性轨道。张某与虞某当场达成书面赔偿协议，由张某一次性赔偿虞某各项损失合计人民币18000元，并当即交付。该案由人民检察院建议公安机关作撤案处理。⑿
该案是一起事实清楚、证据充分的故意伤害案。在刑事和解过程中，承办检察官不仅在处理刑事问题上作出事实认定，告知犯罪嫌疑人案件进入刑事诉讼程序后的可能刑罚，引导犯罪嫌疑人参与刑事和解，还“充分阐明了民事赔偿方面的法律知识，将双方当事人的协商过程纳入理性轨道”。检察官的调解过程不仅是在努力解决纠纷，而且是自觉地援引刑法与民法的规范，以此为基准来指导、影响双方当事人合意的形成，促成和解的结果，接近依据法律解决的结果。
在该案中，承办检察官并没有要求当事人必须适用民事法律的规定来解决赔偿问题。在刑事和解中，当事人的合意始终占据重要的地位。承办检察官事先告知加害人可能承受的刑罚后果并告知双方相关民事赔偿的法律规范，使当事人能够权衡利弊，作出适宜自己的理性选择。在此，法律规范只是作为一个可供参考的基准引入，对当事人的和解起到了引导的作用。反之，如果刑事和解必须严格适用案件所涉的刑事、民事的实体法和程序法规范，则会消灭当事人合意的空间，导致刑事和解名存实亡。
因此，在刑事和解中，追求合意，就不得不放宽“合法”的要求。为保障当事人的自愿性，实现妥善解决纠纷的目标，刑事和解可以引入法律规范，但不应强制适用。
三、片面追求纠纷解决的弊端
在我们的司法实践中，妥善解决纠纷常常成为了办案机关适用刑事和解的首要目标，甚至是唯一目标。对纠纷解决目标的片面追求，导致了司法实务中的一些问题。
（一）办案机关对当事人的不当施压行为
在一些办案机关看来，是否积极主动推进双方当事人的和解，决定性的因素是被害人上访的风险以及是否影响当地社会的稳定，案件事实是否清楚、双方当事人是否有和解意向并不是考虑的必要因素。
案例3：某市检察院在处理高某上访案中，某市曲阳县某村王文、王武二人系同胞兄弟，因地界纠纷产生矛盾。2012年3月10日两家发生冲突，致双方轻伤，其中王文一方涉嫌犯罪的事实不清。后王武之妻多次到省、市、北京上访。县公安局以涉嫌故意伤害罪将王文提请逮捕移送起诉。受理此案后，双方当事人每天都到检察机关反映诉求，一方强烈要求不起诉，另一方强烈要求起诉，否则要集体上访。据此，检察长要求办案人要站在维护全县稳定大局的高度处理此案，与有关单位、部门密切配合，形成合力，以100％的努力积极争取1％的和解希望。副检察长与办案人员多次同双方当事人分别谈话，反复明确利害关系，晓之以理，动之以情；同时，由乡村干部共同做好双方思想工作，并动员双方亲属、各种社会关系参与说服工作。最后使双方达成和解协议，放弃上访要求。⒀
对于一些证据不足的案件，办案机关不能仅仅依据法律程序作出撤销案件、不批捕、不起诉的决定，而是需要借助刑事和解的手段，使被害人获得经济上的赔偿，以安抚被害人因指控失败或暂时释放犯罪嫌疑人而带来的对抗性反应，以达到妥善解决纠纷、缓和社会矛盾的效果。在这个过程中，办案机关成为了刑事和解中利益攸关的一方，因而不惜动用各方面的力量，对双方进行说服、教育，以促成和解。
在此情形下，应特别警惕办案机关为促成和解而对当事人进行的说服、教育，蜕化为不正当的施压、强制。在司法实务中，为达到维护社会稳定等政策性目的，一些办案机关会利用法律规定向双方当事人及亲属施加压力，常见情形包括，警告将对被追诉人适用逮捕，或是夸大其不参加和解可能受到的刑事处罚，等等。在司法实务中，对于矛盾激化风险较大的案件，一些办案人员还会对未达到逮捕条件的案件适用附条件逮捕，以迫使加害人接受刑事和解。被害人接受刑事和解，可能不是基于对加害人的真诚谅解，而是因为加害人作出了赔偿，而办案机关又多次找自己“晓之以理、动之以情”。加害方接受和解，甚至在事实不清的案件中“甘愿”履行在法律上并无依据的赔偿义务，不是基于真心悔罪，而是对不和解可能导致的强制措施或刑罚后果的畏惧，对和解带来的更有利的刑事法效果的追求。在这类案件中，双方当事人的合意受到了办案机关不适当压力的影响，不仅损害了被追诉人的合法权益，更是难以保障和解的自愿性。
依据修改后的《刑事诉讼法》第278条的规定，公、检、法机关应当对和解的自愿性、合法性进行审查，并主持制作和解协议书。可以发现，《刑事诉讼法》为保障和解自愿性确立的审查机制，并不能有效防范公权机关自己违反当事人意愿而主动干预、促成刑事和解的行为。
（二）当事人偏好的过度扩张
要想妥善解决纠纷，寻求裁判的安定性，刑事和解必须定位于追求当事人偏好的解决方案。被害方与加害方对和解协议越是满意，就越不可能再对案件提出上诉、请求抗诉或申诉、上访。在中国，刑事和解的主要方式仍是经济赔偿，而经济赔偿的数额往往成为了双方协商的焦点。一些被害人利用被告人希望获得从宽处理的急切心理，索取高额的赔偿。在刑事和解的实践中，司法机关为追求纠纷解决的良好办案效果，表现出对当事人达成的和解协议的高度容忍，导致了轻罪案件高额赔偿的现象。例如，河南省某市人民检察院对2008年以来审查起诉的故意轻伤害案件进行了统计分析，结果发现：高额赔偿较为普遍，有的案件已经超过法定标准数倍乃至数十倍。参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和《河南省人身伤害赔偿标准》，在统计的225起实现刑事和解的轻伤害案件中按法定标准或略高于法定标准赔偿的有49件，占21.8％；超过法定标准1至4倍的有138件，占61.3％，超过法定标准4倍以上的38件，占16.9％。⒁在另一项刑事和解的实证研究中，交通肇事致死案件的被害人亲属获得了高达60万元的赔偿，加害人被判处有期徒刑3年，缓刑4年。⒂
高额赔偿现象很容易引起人们认为刑事和解实质是“以钱买刑”的联想。不容否认的是，在高额赔偿的情形下，刑事和解涉及的法律适用平等问题更为突出。它不仅是对刑事和解中支付高额赔偿的被告人以及获得较低赔偿的被害人的不公平，还对我国法律体系中民事赔偿制度构成威胁。所有参与刑事和解的被害人，都可以轻易地打破由国家法律基于公平合理的原则设定的的赔偿标准，恣意制定与此悬殊的标准，而相较于执行不力的附带民事诉讼判决，刑事和解的和解协议还能获得更好的执行。在此情形下，私人合意不再是对国家法律不足之处的有益补充，而是成为凌驾于国家法律之上，甚至威胁法治统一的隐患。
四、纠纷解决的法律基准
（一）刑事和解正当性的补足：法律规制
从刑事和解产生之初，其纠纷解决的功能就被置于重要的地位。刑事和解能够帮助修复被犯罪破坏的社会关系，实现被害人、加害人与办案机关三方的利益兼得，促进社会和谐，这也是司法实务部门与立法者乐于接受它的重要原因。刑事和解所追求的妥善解决纠纷的目标，其实质是追求相关人的利益最大化，增进公共福祉。这样的逻辑，实为功利主义哲学的体现，这也使我国的刑事和解呈现出不同于西方恢复性司法实践的色彩。
功利主义是一种追求行为结果的利益分析方法，如果某行为给相关人带来的利益超过了不利，这样的行为就是正当的。功利主义追求“最大多数人的最大幸福”，常常伴随着集体主义的价值判断，因而也往往能够凭借公共利益的名义侵犯个人的权利和自由。在前述案件中，办案机关正是以妥善解决纠纷、维护社会稳定的价值取向，压制了双方当事人的意愿，强行推动了当事人的和解。在另一些案件中，当事人根据自己的谈判能力、经济地位等方面的优势，自由地达成了高额赔偿的合意。合意虽没有受到来自第三方的强制，但由于被害人获得的赔偿数额与法律规定的人身损害赔偿标准差距悬殊，同样激起普通民众对这类刑事和解案件的不公平感。事实上，不得不作出高额赔偿的被追诉人，难免也会有“花钱买刑”的感受。
显然，这种以功利为导向的“利益兼得”，并不能完全解决刑事和解本身的正当性问题。追求纠纷的妥善解决固然是我国刑事和解的重要特色，但不容忽略，刑事和解最为核心的要素是受到公权机关确认的“合意”。合意，是刑事和解与西方的恢复性司法、辩诉交易在价值上蕴含的一个共同的规范性要素。加害人与被害人，或是检察官与被告人及辩护律师对所达成协议的接受与履行，不是基于对法律强制力的威慑，而是出于当事人内心的主观同意。该协议获得正当性，是因为它建立在交往理性的基础之上，是利益主体之间通过理性的商谈和讨论来实现相互理解、协调行动和解决问题的结果。⒃当然，交往理性的运用，需要满足一定的条件：第一，在理想交谈情境下，参与讨论的机会是开放和平等的，讨论的内容是自由的；第二，交往和讨论不会受到权力或权力关系所造成的扭曲；第三，参加者必须持有一种开放和理性的态度。⒄
办案机关在刑事和解中为追求纠纷解决、案结事了的效果，而对当事人的合意施加了压制，或是完全放任当事人合意的形成，从而使刑事和解面临着正当性的挑战，同时，也导致刑事和解位于法律执行的对立面。从这些具体的案例中，我们可以发现，妥善解决纠纷本身并不足以赋予刑事和解充分的正当性，有必要引入法律规范，为刑事和解中当事人合意的形成创造平等、自由、理性的程序环境，对任意扩张的合意予以一定限制。这是基于：
首先，刑事和解与民事调解不同，在纠纷解决之外，还存在着对实体正义的追求。在民事调解中，法官或调解机构通常会依据双方当事人认可或达成一致的事实与协议进行裁判。双方当事人的合意起了近乎主导的作用。这是因为民事案件很少会涉及公共政策和他人利益，法律给予当事人意愿充分的尊重。然而，发生在刑事诉讼程序中的刑事和解，既可能促成刑事案件在审前阶段终结，也可能是法官量刑的重要依据，必然会对被告人刑事责任的确定产生重要影响。这样的认定，不仅对具体案件中的被告人与被害人而言具有意义，还代表了国家法律对犯罪行为的否定性评价，承载着对社会公众的教育功能和威慑功能，因而不能完全由当事人合意所决定。法律规定的刑事和解的案件范围已排除那些涉及重大国家利益和社会利益的犯罪，但即使如此，案件的刑事性质仍决定了对被追诉人的定罪与量刑仍应符合实体正义的基本要求。所以，在司法实践中，一些严重犯罪案件的加害人提出承担赔偿的条件是不予追究刑事责任。对于此类严重偏离法律规定的要求，办案机关通常会予以拒绝并宣告刑事和解的失败。
刑事和解中，对民事部分的处理同样也应当符合法律确立的实体正义的基本要求。与民事案件中单纯的经济赔偿不同，刑事和解中赔偿协议的达成及履行常常导致被追诉人在刑事责任承担上的从宽处理，其实质为“规范交易”，即以一个民事规范的责任内容换取一定量的刑事规范的责任内容，通过刑事法律和其他法律的责任交易，获得回应型的正义。⒅因此，我们不得不考虑该“规范交易”是否在国家法律与社会心理所能接受的正义限度之内，否则，责任内容极不对等的刑事和解，将破坏人们对法律规则体系稳定的预期，损害人们对司法公正的信任感，进而动摇基于权利义务而有序建构的法治秩序。
其次，追求纠纷解决并不能总是保障“中立、对等”等程序正义要素的贯彻。刑事和解为加害人与被害人直接对话，平等解决纠纷提供了良好的平台，但是在实践层面，对纠纷解决的片面追求反而可能会损害办案机关的中立性与当事人参与和解的对等性。参与和解的办案机关同时也是案件的处理机关，对于和解不成的案件，办案机关必须依据实体法与程序法的规定作出处理。考虑到业务考核机制、维护社会稳定的要求，以及公检法机关互相配合关系等因素的存在，办案机关可能会有意识地规避或忽略法律的适用，极力促成刑事和解的达成而丧失其中立地位。
具体案件中被害人、加害人的经济地位的悬殊及由此产生的对和解的需求强度的不同，也容易致使一方当事人处于和解的优势地位。家境贫困又亟需医疗费用的交通肇事案件的被害人，即使无法对被告人真心谅解，也有更强烈的欲望去获得刑事和解。有一定筹款能力的加害人及其家庭，基于对从宽处理的急迫需要，可以容忍被害人的漫天要价。因而，如果片面地将纠纷解决作为追求目标，在刑事和解协议的达成过程中，处于劣势的当事人的意见将被压制，而具有优势地位的一方将享有更多决定权。相反，不考虑案件的政策性因素和社会特征的制定法具有更强的刚性，在适用于具体案件时能够保障办案机关的中立立场，也更能实现法律面前的人人平等。
再次，在刑事和解中，当事人的合意是其正当性的重要来源，但追求纯粹的合意却存在着实践的困难。除了上文提及的来自办案机关的强制、双方当事人谈判地位的不平等因素之外，合意还容易受到“无知”的阻碍。当事人合意的有效性，是以双方对信息的全面掌握为前提。在刑事和解中，加害人、被害人往往缺乏相关法律知识，对依据普通程序办理刑事案件的过程和结果不甚了解，难以对是否接受刑事和解作出明智的选择。一些办案机关利用当事人对法律的无知，对当事人施加压力以促成刑事和解。一些加害人对法定的赔偿标准缺乏了解，面对提出过高赔偿要求的被害人，难以进行有效的谈判和协商。这些情形都会导致双方当事人的合意表面有效，而实际上却受到了来自他方的强制。在刑事和解过程中，事先赋予当事人了解相关法律知识与信息的管道，可以帮助将双方当事人的合意建立在明知、明智的基础上，引导合意理性地达成。
综上，片面强调纠纷解决的结果，并不足以保障刑事和解的正当性。妥善解决纠纷是刑事和解可欲的目标，但在纠纷解决的过程中，还应适当引入法律的规制，以保障刑事和解过程与结果的公平。
（二）法律规范在刑事和解中的引入
对于事实不清、证据不足的案件，双方当事人参与刑事和解的过程，并没有法律规范适用的空间。
不可否认，对于少数事实不清、证据不足的案件中，办案机关可能通过对刑事和解的积极主导，使原本结怨的双方当事人能够抛弃前嫌，达成谅解，对修复二者关系，促进社会和谐具有积极的意义。但是，正如案例1的展示，由于案件事实不清，即使办案机关主持和解，只能依据经验抑或道德，对双方“各打五十大板”，促成赔偿协议的达成。而且，在缺乏事实基础的情形下促成刑事案件的和解，存在着严重的隐患。首先，由于违法行为的性质不能明确，案件能否作为刑事案件处理，进行刑事诉讼程序存在很大的疑问。办案机关介入双方当事人的和解缺乏法律依据。其次，在事实不清、证据不足的案件中，办案机关为防止被害人上访、闹诉，可能会动用权力资源迫使双方当事人进入和解程序，压制当事人的合意，损害刑事和解的自愿性。最后，如果法律允许对事实不清、证据不足的案件适用刑事和解，容易导致公权力的滥用甚至司法腐败的发生。办案机关可以“事实不清、证据不足”、刑事案件无法继续追究为由，劝说被害人参与和解，从而使被追诉人能够获得从宽处理的刑罚利益。在这种情形下，被害人因受到欺诈，不能作出真实的意思表示，导致了这类刑事和解丧失正当性。正基于此，修改后的《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第510条明确将“案件事实清楚，证据确实、充分”确定为公诉案件刑事和解的必要条件。
对于事实清楚、证据充分的刑事案件，法律规范可以通过以下途径进入到刑事和解并发挥作用：第一，刑事和解中第三方尤其是公权机关的参与，可将法律规范引入到当事人的和解过程。第二，如果当事人事先明确意识到，法律的强制适用是刑事和解失败后的现实选择，法律将作为一项可供参考的基准，对双方当事人的刑事和解发挥积极的引导作用。
在刑事和解中追求法律的适用，必然需要参与刑事和解的第三者对该案作出相应的事实认定与法律判断，并强化第三方对双方当事人的诱导和说服。在此过程中，第三方会积极地向当事人普及法律，即使最终和解的结果通常会与法律适用的结果存在差异，但在此过程中，法律规范构成了当事人合意形成的重要依据。也正基于此，刑事和解才能避免当事人合意的过度扩张，摒弃片面追求纠纷解决目标的弊端，真正成为“国家刑事法治与民间情感、民众需要之间相互沟通”的“第三领域”。⒆
但是，以法律为基准的纠纷解决模式对参与刑事和解的第三方提出了这样的内在要求：一方面，第三方应当具有中立性，以保证双方当事人的合意是基于自由意思的表达；另一方面，第三方还应熟悉相应的实体法与程序法规定，以将法律规范渗透到当事人和解的过程。此时，保持第三方扮演的两重角色的平衡，防止第三方的诱导、说服演变为对当事人合意的强制显得尤其重要。也就是说，在这类事实清楚，有充分的法律适用空间的案件中，需要特别警惕刑事和解的第三方从一个中立的判断者的角色发展为刑事和解的决定者。
从我国刑事和解的实践状况来看，人民调解委员会等非官方的调解机构是主持刑事和解的理想主体。尤其是在人民调解员是由退休的办案人员担任的情形，调解员熟悉相关法律知识，可以给予当事人充分的法律指导，但缺乏来自国家法律授权的强制力和权威，因而由其主持刑事和解，不易发生压制当事人合意的问题。在公权机关主导刑事和解的情形，受过法律专门训练并长期从事诉讼工作的办案人员自然会将法律规范引入到刑事和解的过程。但是，办案人员同时也是国家法律的解释者与执行者，与案件的处理具有直接利害关系。如何控制办案人员的调解行为，防止其对当事人合意的不当压制，的确是一个棘手的问题。在具体而动态的纠纷解决过程中，除了依赖办案人员的自制之外，很难制定相应的规则来抑制其在调解过程中可能施加的不当强制。在这种情形下，应当限制办案机关在刑事和解中担任积极的主导角色。
五、刑事和解程序规则的调整
修改后的《刑事诉讼法》正式确立了刑事和解制度，“考虑到公诉案件的国家追诉性质和刑罚的严肃性”，保障刑事和解的公正性成为了立法规范的重点。⒇从修改后的《刑事诉讼法》第277～279条的规定来看，公正性的保障主要通过限制刑事和解的案件范围，审查和解的自愿性、合法性以及明确刑事和解在公法上的法律效果这三方面的规定予以实现。
上述三个条款简洁、概括，确立了我国刑事和解制度的基本框架，但仅依据这些条款，还无法对我国刑事和解中丰富多样的司法实践的合理性作出判断与评价。例如，办案机关除了主持制作和解协议书外，能否主持刑事和解；办案机关能否成为刑事和解的促进者；应当如何界定和解的“合法性”等。笔者认为，办案机关应主动将法律规范引入刑事和解，并根据案件的性质，对刑事和解中法律适用的程度予以不同侧重的强调：
对于事实不清、证据不足的案件，不应当适用刑事和解。办案机关应当依据《刑事诉讼法》的规定，依法作出撤销案件、不起诉的决定或者无罪判决。
对于事实清楚、证据充分的案件，应当以法律为基准进行刑事和解，人民调解委员会等组织可以积极主持和解过程。办案机关则应扮演相对消极的中介者角色。笔者认为，对于这类案件中刑事和解程序规则的完善，可以从以下方面予以考虑：
第一，办案机关不宜积极促进刑事和解。办案机关主导刑事和解，可以促使一些本没有和解意愿的当事人达成和解，但同时也会给予办案机关很大的空间与便利，为片面追求纠纷解决的结果而扭曲或强制当事人的合意。因此，除了依据当事人一方的申请，办案机关不得主动主持和解。
事实上，实证研究表明，办案机关是否主动促进刑事和解，对刑事和解能否达成、和解是否成功没有显著影响。2006～2008年，刑事和解课题组依据一定条件对八个基层检察院的刑事案件进行筛选，获得1493个符合刑事和解条件的案件，其中，751个案件纳入实验组，由检察人员主动地促进刑事和解的达成，另外的558个案件按照传统办案方式办理，检察人员不主动促进，但对当事人主动提出要刑事和解的案件，也可作出刑事和解的处理。研究表明，实验组中有25.7％的案件进入了刑事和解；而对比组中也有高达18.2％的案件进入和解。对比组中和解成功的案件占进入和解程序案件的比率（78.5％）甚至还高于实验组（71％）。(21)所以，在双方当事人和解意愿较高的案件中，办案机关不主导刑事和解，并不会影响刑事和解的效果。在这类案件中，当事人可以自行和解，或由人民调解委员会等单位、个人主持和解。
第二，办案机关应负有告知当事人相关法律规范的义务。(22)办案机关对符合刑事和解条件的案件，应告知当事人有权自行和解或申请人民调解员、其他单位或个人主持和解。对于有和解意愿的双方当事人，应事先告知其案件依据普通诉讼程序处理应适用的法律及可能带来的结果，包括被害人依法应获得的赔偿数额，被告人可能受到的强制措施或刑事处罚等。该规定旨在保障加害方与被害方在获得充分信息的前提下，作出自愿而明智的选择，并且，强化双方当事人对确定合理的赔偿数额的谈判、协商能力，尽量避免天价赔偿数额的产生。
第三，修改后的《刑事诉讼法》明确授权办案机关可以对刑事和解的被追诉人从宽处理，但对于“从宽处理”的限度未作明确规定。实践中，刑事和解案件的平均量刑普遍低于未参与和解、且案由相同或案情相似的案件的量刑，且减免幅度从30％至60％不等。(23)对于司法机关在刑事和解案件中享有的宽泛裁量权，宜制定相应的量刑指南加以规范，以保证刑事和解案件的处理不会与刑事实体法的适用产生大幅偏离。
第四，对当事人自行和解的案件，办案机关应遵循公平的标准对和解协议中的民事赔偿部分进行审查。对于实践中出现的被害人索取高额赔偿的情形，修改后的《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第515条明确规定，人民检察院对和解的自愿性、合法性进行审查，应当审查“经济赔偿数额与其所造成的损害和赔偿能力是否相适应”。这实际上较为严格地限定了刑事和解的赔偿标准，使类似案情的刑事和解案件的赔偿数额趋于一致。不过，此种规定的弊端是，双方当事人的合意受到了较大的压制，刑事和解中被害人获得的赔偿数额将接近于附带民事诉讼的赔偿数额，可能会减少刑事和解对被害人的吸引力。对于刑事和解的民事赔偿部分，应当尽可能地给予当事人合意充分的空间，以使纠纷解决的结果能够符合当事人的具体情境和需要。笔者认为，确立数额审查的公平标准是一个较能协调刑事和解中纠纷解决与法律适用矛盾的解决方案，对于双方当事人自愿达成的和解数额，只有在与法律规定的数额产生显著差距，以至于造成一方当事人不公平处遇的情形下，办案机关才可以干涉刑事和解，对和解数额提出调整建议。如果一方当事人不予接受，则宣告刑事和解程序结束，而转入普通诉讼程序。
注释与参考文献
⑴王兆国：《关于中华人民共和国刑事诉讼法修正案草案的说明》，《检察日报》2012年3月9日第2版。
⑵参见宋英辉主编：《刑事和解制度研究》，北京大学出版社2011年版，第88页。
⑶参见陈瑞华：《刑事诉讼的私力合作模式——刑事和解在中国的兴起》，《中国法学》2006年第5期。
⑷同上注。
⑸例如，对北京市7个区检察院（东城、西城、朝阳、海淀、丰台、大兴、昌平）112件轻伤害和解案件的调查发现，适用刑事和解会延长检察机关办理案件的时间。适用刑事和解后办案速度最快的4天，最慢的298天，平均41天，在一个月之内结案的案件数量仅占51.8％，而如果此类案件不适用刑事和解而直接审查起诉到法院通常只需要5天左右。同前注⑵，宋英辉主编书，第70页。
⑹宋英辉等：《公诉案件刑事和解实证研究》，《法学研究》2009年第3期。
⑺参见胡云腾、周海洋：《2003～2007刑事二审、再审、申诉案件统计分析》，《法制资讯》2008年第4期。
⑻同前注⑴，王兆国文。
⑼参见李轩甫：《派出所所长“调解”强奸案》，http：／／news．xinhuanet．com／legal／2007—07／19／content_6396484．html，2012年4月13日访问。
⑽该案例为笔者参与宋英辉教授主持的2007年度国家社科基金课题“刑事和解制度研究”时由江苏省某市的基层检察院提供。
⑾据浙江省D市检察院的统计，该检察院在2009年度中，交通肇事、故意伤害（轻伤）和盗窃案件占同期刑事和解案件总数的73.7％。参见邓楚开：《轻微犯罪刑事和解制度的实践运作——浙江省检察机关刑事和解改革实证分析》，《法治研究》2011年第6期。
⑿同前注⑽。
⒀荥阳市检察院：《刑诉法修改后如何做好公诉环节的刑事和解工作》，http：／／www．zzsjcy．gov．cn／sitegroup／root／html／fi808081306991170130772a6f7800d0／20121029131608373．html，2012年10月30日访问。
⒁肖延齐、王庆东：《轻伤害刑事和解案件高额赔偿现象的司法控制》，《中国检察官》2010年第10期。
⒂同前注⑹，宋英辉等文。
⒃参见陈弘毅：《从哈贝马斯的哲学看现代性与现代法治》，载高鸿钧主编：《清华法治论衡》第3辑，清华大学出版社2002年版，第17页。
⒄同上注，第18页。
⒅参见谢晖：《刑事和解与民间规范》，《现代法学》2011年第2期。
⒆肖仕卫：《刑事法治的“第三领域”：中国刑事和解制度的结构定位与功能分析》，《中外法学》2007年第6期。
⒇同前注⑴，王兆国文。
(21)同前注⑹，宋英辉等文。
(22)修改后的《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第514条第2款规定，对于符合刑事和解条件的案件，人民检察院可以建议当事人进行和解，并告知相应的权利义务，必要时可以提供法律咨询。笔者认为，办案机关不应在“必要时”提供法律咨询，而应在所有适格案件中告知当事人相关法律规范。
(23)同前注⑹，宋英辉等文。
【作者单位】西南政法大学法学院。
【文章来源】《法学》2012年第12期。