【摘要】在大陆法系和英美法系中，已呈现出同时倚重制定法和判例法的趋势。而目前我国法律的正式渊源仍是以宪法为核心的各种制定法，判例被排斥在外。但是，随着我国经济、文化等方面的发展，新型案件、疑难案件层出不穷，制定法本身不可避免的滞后性与相对稳定性特征，在一定程度上造成了审判实践的混乱与盲目。最高人民法院开始公布典型案例指导法院审判工作，有些地方法院也开始有限采用判例形式的审判方式，来弥补立法的缺陷。只是判例始终未取得法律上的认可。因此，本文将论证在我国建立刑事判例制度的必要性与可行性，并提出构建刑事判例制度的具体设想。
【关键词】法系；判例；刑事判例；创制
【写作年份】2013年
【正文】
一、刑事判例在两大法系中的地位
（一）刑事判例的概念及特征
判例一词，通常在两种含义上使用：判例和判例法。在英文中有case和precedent两个词。case作判例讲时主要指对整个案情的叙述和报告，侧重于法官对法律问题的阐述。precedent作判例时主要指先例，是在法律渊源的意义上对以后相同或类似案件具有约束力的判决。判例不同于判例法。判例是指具有典型性或制作良好的，并通过一定的形式予以公布，要求本级和下级司法机关在办理同类案件时遵循的先前案件的判决。这种判决中体现、确立的法律规则，在法律渊源上称之为判例法。判例法并不是一种法律，而是适用法律的一种方法或制度，是创制、借鉴、遵循判例的一整套法律制度。而判例本身只表现为一个个的司法判决，判例法的根本之处不在于对以前判例的汇编，也不在于法官或其他裁判人在此后的案件审理中得到帮助或指导，而是在于把先前的判例看作一种规范，并且期望从中得到根据惯例应该并且在某些情况下必须遵循和适用的原则或规则。
先例制度（precedentsystem），也称为判例制度（casesystem）是由先例的识别、适用规则、判例集的汇编、出版、援引制度，以及相关的法院审级、管辖制度等构成的。刑事司法过程中运用判例的原则、方法等构成刑事判例制度。
何谓刑事判例？有人定义为：刑事判例是法院的一种刑事判决和裁定，它所确立的法律原则可以在以后审理类似刑事案件时加以参考、借鉴、甚至遵循。{1}该定义明确了刑事判例的创制主体和判例效力。但存在不足：首先，作为刑事判例创制主体的法院，是只限于最高法院，还是包括高级法院在内，还是包括基层人民法院在内的各级人民法院的判决和裁定都可以成为判例，尚不明确。其次，判例既然能够创立法律原则，就法理而言，创立了法律原则的这一判例就应该具有法律拘束力。如果对于以后审理的同类案件只是参考、借鉴的话，判例的存在就没有实际价值。不赋予法律拘束力、不作为先例来使用的刑事判例只能是徒有虚名。判例法本身不是法，而是运作法律的方法。离开判例制度，判例法就无法存在；没有判例法，判例的存在就无价值。判例制度与判例法是同在的。建立一种判例制度，而不采用判例法的想法是不符合逻辑的。
我认为，刑事判例是特定刑事司法机关创制的、旨在为以后出现的类似案件提供法律依据的、具有一定拘束力的判决、裁定。{2}这一定义具有如下特点：（1）刑事司法判例是刑事司法活动的产物，它区别于民事判例、行政判例等；（2）刑事司法判例由特定司法机关创制，而非一切司法机关都有创制权；（3）刑事判例的存在价值是为以后出现的类似案件的处理提供法律上的依据；（4）当刑事判例成为先例时，一般情况下应当具有法的拘束力；（5）刑事判例的价值只有在判例制度建立、判例法与制定法一样成为法源之一时，才与西方法中的刑事判例为同一概念，东西方的刑事判例制度才具有可比性。{3}
（二）英美法系的刑事判例——传统的流变
当今世界主流的法律体系为英美法系和大陆法系。前者以英国和美国为代表，后者以法国和德国为代表。两大法系有自己独特的理论体系和不同的法律思维方式。在对待判例方面，两大法系也采取了不同的态度。在英美法系中，由于历史上传统的影响及思维方式的习惯，英美人比较重视经验主义和从案件到案件循序渐进的习惯，判例在英美法系中具有非常重要的地位。在英国，早从12世纪到14世纪，王座法院的法官们便详尽地阐述了关于较严重的犯罪的规定。14世纪，关于较轻的犯罪的规定也逐渐形成。后来通过法官在一些特殊案件中的裁决以及星座法院的活动，又创制了一些关于轻罪的罪名。王政复辟以后，普通法的法官又增加了一些轻罪的罪名。{4}例如，不管有没有重罪，教唆犯构成独立罪，这是1801年布金斯案件首次形成的。从那时起，便成为一条刑法规则。在这长达几百年的刑事司法活动中，英国的普通法法官通过以个案判决确定刑法规范的方式，产生并完善了英国刑法。正如著名学者G·威廉斯在他所编写的教科书中写道：“现存的刑法体系是由法官给我们提出的。”{5}在19世纪以前，英国刑法渊源还主要是由判例法构成的，尽管也存在一定形式的制定法，如诏令等，但远不能动摇判例法在英国刑法渊源中的绝对地位。但19世纪以后情况就不同了。由于社会变革的急剧加速，判例法在近代社会中的价值受到怀疑，大量的刑事制定法纷纷出台，如《1861年侵犯人身罪法》等。进入20世纪后，这种趋势更加明显，如《1913年伪造罪法》、《1978年盗窃罪法》等。这些制定法的大量出台，使刑事判例法渊地位的绝对性受到影响，刑事制定法逐渐取得并巩固了自己在英国刑法渊源中的地位。但在法律适用上，由于受判例法传统的影响，刑事判例仍然受到法官的青睐。正如G·威廉斯所指出的，“在英国，已通过的法律还不是法律，因为它是死的，只有法官采用时，才成为法律禁止和法律命令。在审理具体案件时，法官可以不用该方面的现有法律，并可以自己就未受立法调节的问题作出判决。”{6}比如1969年通过的《青少年法》第四条规定，除杀人罪外，刑事责任的起点为14岁。而按普通法，追究刑事责任的起点为10岁（1763年确定）。在司法实践中法官并没有接受立法的约束，仍然适用普通法规则，使制定法的效力大打折扣。
在美国，从英国殖民者在北美开辟第一块殖民地时起，殖民者在刑事司法实践中就直接适用英国的普通法。美国独立后，基于国家主权原则，美国停止英国普通法在美国的直接适用。但是由于历史的联系，美国明显的接受了英国的刑事法律。这种接受过程主要是通过法院判例引进普通法的某些部分，或在特定的制定法中认可英国普通法的某些部分。然而，美国在通过主权行为接受英国普通法的同时，却开始了法典化运动。在法典化运动的影响下，美国的刑事制定法呈现出强劲的发展态势。到20世纪初，多数州的立法机构制定了处理犯罪的法规或条例。当然，从法律样式来看，美国仍然是一个普通法国家，判例在美国司法实践中发挥着举足轻重的作用。一方面，有时制定法也只规定了部分犯罪，另一些犯罪仍应依据有效判例来确定罪名。即使在全部犯罪都规定在制定法中、废除法官创新罪名和法定刑的权力情况下，并不意味着废除法官在判例中确定刑法原则的判例制度。另一方面，判例对刑事制定法的解释也发挥重要作用，尤其是法官之间对同一案件有不同意见时，判例会作为一种立法根据体现在“判决理由”中。诚然如此，受刑事制定法的影响，判例在刑事司法实践中的地位和作用毕竟是今非昔比了。
（三）大陆法系的刑事判例——制度的生成
大陆法系又称法典法系，是以法典法为基本特征。大多数大陆法系国家都有自己的刑法典，为了树立并维护刑法典的绝对权威，法官把自己的活动严格限制在刑事法律预设的范围之内；奉行罪行法定原则，坚决杜绝法官法外定罪、法外用刑。在他们看来，法外定罪、法外用刑，严重地破坏了刑法的价值。所以刑事判例之于刑法典，无异于洪水猛兽。当然，这只是对大陆法系早期遵循严格规则主义的描述。随着社会的不断发展，人们认识到严格规则主义在求得普遍正义的同时，却以牺牲个别正义为代价，而使法律僵化，不利于法的发展。毕竟人的认识能力有限，寄希望与一部刑法典囊括整个社会中犯罪行为的方方面面，即使是再伟大的立法者也会望洋兴叹。正如木村龟二先生所言，“罪行法定主义要求犯罪的定型化，不过，只以法律的规定，即使多么精密的表达记述犯罪的成立要件，犯罪的定型化也只能抽象地规定。由于就各个具体的案件法院所下判例的积累，犯罪定型的具体内容开始形成起来，承认判例有这样意义的形成机能，不但不违反罪刑法定主义，实际上毋宁说是罪行法定主义的要求，此外，对否定犯罪成立或可罚性的判例的机能，也与罪刑法定主义没有矛盾。”{7}
法国是典型的大陆法系国家。受分权思想的影响，在法国大革命中，法国法院因被视为旧制度的保守势力，在革命后被剥夺了创造法律的权利。法典编撰运动的指导思想也是适应限制司法机关的权力这一主旨的，法典的面面俱到，为法官留下的自由裁量余地很小。但现在不一样了，目前法国最高法院经常发布重要的案例，并且加以研究和评论，每年修订一次的法国法典也会引用若干有影响的案例。而在德国法历史上，很长时间里一直保持着自己精密立法和司法的传统。然而，随着时间的流逝，传统也在慢慢的改变，目前先例之与德国司法的重要性是非常显著的。德国法承认，从某些所谓的“有指导性的案例”（leadingcase），可以引申出新的法律原则，而且下级法院不得随意偏离由一系列联邦法院案例支持的法律原则。
在日本，二战前因为采用了法国和德国的司法制度，所以也呈现出大陆法系的传统特色。但二战后，由于受到英美文化的强烈影响，日本转而直接效仿英、美的司法制度，其中也涉及刑事判例制度，使日本的刑事判例制度较之其他大陆法系国家更具有特色。表现之一就是日本刑事诉讼法明确规定，最高法院的刑事判例具有拘束各下级法院的刑事判决的效力，违反判例和违反宪法均可以作为上诉的理由。{8}在刑事判例的创制与编辑上，不但大审院、最高法院和各高等法院定期制作判例集，而且各下级法院也定期制作刑事判例集，用于指导刑事审判工作。
不难发现，英美法系在沿袭判例法传统的同时，一方面通过合理限制法官创设罪行规范的权力，另一方面通过大量的国会立法，来逐渐提升刑事制定法在刑事审判中的地位，并最终使刑事制定法成为刑事审判的主要依据。而大陆法系国家在固守成文法传统的同时，并没有使法律僵化，相反，法官们把握时机，在司法实践中大量适用刑事判例，并赋予其一定的拘束力，以弥补制定法的缺陷，通过创造性的解释发展了法律，最大程度地保障刑事司法的公正和统一。同时倚重成文法和判例法的作用，成为两大法系发展的共同趋势。
二、刑事判例在中国刑法中的现状
（一）判例在我国刑法中的地位与作用
当今世界两大法系分别以制定法和判例法为本位，中国无疑站在大陆法系的这一边，但又有明显不同。{9}首先中国的制定法本位，并不存在与之对应的判例法。判例是成功地运用了法律而具有典型意义并有一定的权威机构加以确认而有一定法律约束力的判决先例。这种判例，在我国并不存在。其次，中国的制定法本位是相对于政策而言的，而不是相对于判例法。这是区别于大陆法系的又一特点。大陆法国家虽以制定法为本位，但判例在其法律发展的某些领域，承担着第一流的作用。法国行政法院的行政法是依靠判例而发展起来的就是一个明证。法国判例的这种造法的作用，在中国基本是由政策来承担。当制定法尚未明确规定时，便由相应的政策弥补法律的不足，因而在一定程度上可以说，大陆法系的制定法是相对于判例法而言，而中国的制定法是相对于政策而存在的。
我国法律没有明确规定判例的地位，但从已有法律中可以引申出这一制度。宪法第127条规定，“最高人民法院是最高审判机关。最高人民法院监督地方各级人民法院和专门人民法院的审判工作，上级人民法院监督下级人民法院的审判工作”。《人民法院组织法》第11条第1款规定，“审判委员会的任务是总结审判经验，讨论重大的或者疑难的案件和其他审判工作中的问题”。《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》（1981年）指出，“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院负责解释。”根据以上规定，最高人民法院负责选择并定期发表一些有代表性的判决（主要是地方法院的判决），并要求其他法院在审判工作中加以参考。自1985年以来，最高人民法院在其机关刊物–《最高人民法院公报》上刊登经该法院批准的并加以评议的判决。但由于这些判决数量很少，远不能满足实践的需求；加上这些判例是只供参考，虽然基于最高人民法院的权威，地方各级法院大多会照此判决案件，但这些判决毕竟没有法律拘束力，地方法院对它的重视程度往往不够；中国式的判决结果往往极为简略，缺乏对案件事实的精到分析，不证明证据证明力的大小，不陈述判决理由，因而可比性差；等等。以上事实说明，中国目前无法源意义上的判例。但在司法实践中，为了使判决更为准确、全面，法官断案往往要参考上级法院的相似案例或同级法院以前的判决，作为本案判决的指导。当然这里的“案例”并不是普通法系那种分门别类、精心编制的判例，而是散见于各种案卷或出版物中的判例。自最高人民法院开始在其《公报》中刊载典型“案例”来解释、说明有关法律条款的含义，以便全国各级法院掌握适用法律的幅度以来，这些案例在司法实践中起到了良好的效果。但这些最高人民法院编发的典型案例以及一般学者或其他人在其著述中引用的他自以为具有判例性质的有典型意义的案例，实际上并不具有法源意义的判例。理由有二：一是“案例”的效力，这些案例在相当长的一段时期内只能说是“说服性”的，而不是强制性的，案件判决的效力只是“借鉴”而不是“遵行”。二是在判例的地位上，它并非与成文法并行存在的，它与成文法的关系不明确。各级人民法院制作的判决不会直接产生法源意义上的判例。因为判决理由是判例的核心，是判例法的精髓所在。判例法如果没有判决理由，没有详尽的说理过程，就不称其为判例法，也就无从区分于大陆法系的案例。而我国目前各级法院制作的判决书都过分简单，一般只用一两页纸，不公布证据，也不说明认定案情和作出判决的理由，基本上属于“不讲道理的判决书”。可以说，我国现阶段只有判决，没有判例，更无从谈及判例法。
但是，在世界各国趋向于成文法和判例法融合的背景下，对于我们来说虽然有权威的法典，但法典不是万能的，它不可能包含可能出现的每一个案件的情况。法官在审理案件的时候，也不可能脱离开判例的影响。虽然判例制度有一定的缺陷，{10}但制定法也不是十全十美的，判例制度能够长时期地存在本身说明它有着制定法所没有的优势与合理性。我认为，我国有必要借鉴其他国家的司法经验，建立和完善我国的刑事判例制度。
（二）我国建立刑事判例制度的必要性
1、弥补成文法的不足和给刑法实施提供具体案例有助于实施统一。在我国，由于长期以来对法制建设的忽视，在法制完备的进程中，急于求成导致大量的立法存在疏漏、空白、冲突等缺陷。因此建立刑事判例制度弥补成文法的不足已成为一种客观需要。在成文法国家，法不仅存在于立法者制定的法律规范中，也存在于法官对这些规范的解释当中，因为成文法既然是原则的概括的规定，那么，在它的实施过程中，司法人员就具有了较大的自由裁量的余地。自由裁量权是一把双刃剑，一方面，它可能使法律的实施充分体现立法者的意图，甚至是立法者始料未及的问题也得到尽善的处理。另一方面，它也可能违背立法的初衷，甚至与立法者的意愿背道而驰。这就要看司法人员的素质了。当前，我国大多数司法人员的素质并不是很高，保持刑法的统一还有一定的难度。比如，我国刑法第十三条对什么是犯罪的概念作了明确规定。但是，对什么是“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的判定与适用没有明确标准。由于“不认为是犯罪”的判定和适用有很大的伸缩性、随意性。司法实践中完全靠司法人员的主观评判，很可能出现同样的案件不同的处理结果，导致出现司法不公的问题。如果确立了相对稳定合理的刑事判例制度，那么，刑法实施的统一又有了一种具体的参照。司法人员的自由裁量由于有了具体的参照而不致相差太远，从而保持刑法实施的统一。从这个意义上说，在我国确立刑事判例制度，意义更大于法国、德国这样的司法人员素质较高的大陆法系国家。
2、弥补立法解释和司法解释的不足。在我国司法实践中，制定法的缺陷是通过立法解释和司法解释来弥补的。然而，立法解释和司法解释在协调法律规定和实践需要方面，仍然有很大的局限性。立法解释具有复杂严谨的程序要求，不能及时解决司法实践中出现的问题。司法解释具有迅速灵活的特点，在指导司法实践上发挥了重要作用，但难以结合具体案件事实去说明某一法律规定的具体含义，解决问题的针对性还不够强。有些司法解释中还存在“情节严重”、“其他”等诸如此类的笼统术语，由于“情节”具有复杂、多样、易变、不确定等特点，在实践中难以掌握。对此仍需要进一步解释。因而实行判例制度，从各个角度揭示法律对这些问题规定的各种含义，以判例的具体性弥补法律规定的抽象性，形成抽象与具体相结合的刑事评价标准体系，有效保证判决的准确性，克服司法判决的随意性。
3、有助于强化刑法对社会关系调整的力度范围。马克思主义告诉我们，法律对社会关系的调整是一个动态的调整过程，是法律规范的稳定性与适应性的矛盾统一。法律作为主观意志的产物，其规范性和预测性要求它必须是稳定的，而法律所要调整的社会关系则是不断变化的。因此，任何法律规范都不可能把所要调整的社会关系详尽具体的包罗无遗，更不可能与未来将要出现的新的社会关系吻合的天衣无缝。这样，法律体系内部就呈现出一种永恒的冲突倾向：法律规范的稳定性与其社会关系的适应性之间的矛盾。法律调整的任务就是要寻找这一矛盾的调节器。大量立法，及时补充、修改法律，适时的颁布单行法规以及司法解释，都不失为一些好方法，然而实践表明，它们往往都失之烦琐和迟缓。由于判例具有灵活、具体、适时、针对性强等特点，因而可以成为解决这一矛盾的重要调节器。因此，在刑法规范调整的形式上，我们不应再拘泥于成文法的惟一性，应当承认刑事判例这一有效的形式，并将其纳入刑法规范调整体系中，充分发挥刑法对社会关系的调整功能。
（三）我国建立刑事判例制度的可行性
1、深厚的历史底蕴——源远流长的中国判例传统和意识
我国是世界上最早使用判例作为判案根据的国家之一，最早甚至可以追溯到商、周，但判例制度的成型始于秦、汉，发展于唐、宋，最终鼎盛于元、明、清。而中华民国（包括台湾地区）法律在清末汲取大陆法系成文法形式的基础上仍然保持了判例这一司法传统。由于新中国成立后全盘照搬前苏联法制模式，才隔断了我国历史上一脉相承的判例法传统。
翻开中华法系发展史，比如《秦简》中的“廷行事”，据考证就是指“判例”。又如汉时之“决事比”，它细分为一般的“决事比”、“死罪决事比”、“辞讼比”、“春秋决事比”等多个种类，成为许多后世仿效的蓝本。但由于当时的判例适用没有固定的程序，随意性很大，造成了司法实践中的混乱不堪。唐朝统治者以此为鉴，创立了以成文法规范判例法的立法模式，严格限制判例适用的条件和程序，《唐律·名例》“断罪无正条”中规定：“诸断罪而无正条，其应出罪者，则举重以明轻；其应入罪者，则举轻以明重。”这就是著名的唐代“法例”。其后的宋元两代，“断例”也被广泛地应用于审判实践，同时出现了大量的判例汇编，元代判例开始进驻法典。明朝统治者为进行司法镇压，推行“重刑主义”思想，遂运用判例弥补制定法的不足，《明大诰》更是有对中国古代判例制度的一次“大检阅”之称。清王朝明文规定了判例的法律渊源地位，如乾隆年间的《大清律例》律文有436条，而收录的判例竟有1049个，一时间出现了“律例并行”甚至“以例破律”的现象。时至近代，北洋政府大理院和后来国民政府的判例、解释例等无不是对判例制度的沿用。这些都证明我国有着运用判例的传统和艺术，有着调节成文法和判例法关系的经验。我们应珍惜这一宝贵的法律文化遗产，为当今法制建设服务。
2、得天独厚的政治基础——民主政治、法治建设的呼唤
改革开放以来，我国一直致力于社会主义民主政治建设和法治建设。强调一切工作应以人民群众的根本利益为出发点，要求在全社会实现公平与正义。现代法治社会强调的是以人为本，注重的是公民权利的保护。这既是法治的特性，也是我国党和政府不断扩大和充分实现人民权利这一基本政治目标的必然要求。而权利法案的大多数规定都是程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别。法治对程序的呼唤表明了程序对于权利保护、对于法治建设的重要性。在司法推进和保障法治的进程中，判例机制应当发挥也必然会发挥其程序的力量来实现形式与实质正义。
3、坚实的理论与实践基础——中国刑事判例制度理论与实践的发展
多年来，我国的法学理论界和司法实务界对于刑事判例制度的研究从未停止过。据不完全统计，从上世纪80年代以来，我国法学界正式发表的关于判例制度的学术论文就高达750篇，专著或论及判例制度的专著数部，还有很多的硕士、博士论文专题研究判例问题。全国性的判例专题学术讨论会也时有举办。可以说，刑事判例研究达到了一个前所未有的深度和广度。对于一项未在实践中施行的制度而言，这种研究的热度和持久度绝对是前所未有。
与此同时，司法实务部门也正以不同的方式从不同的侧面实现着对刑事判例体制的实践，近年来个别地方法院试行的各种“案例指导制度”，如河南省郑州市中原区人民法院的“先例判决制度”、[1]天津市高级人民法院的“判例指导制度”和江苏省高级人民法院的“典型案例指导制度”等等，它们的实施取得了良好的社会效应，是当今司法改革中最引人注目的亮点之一，也代表了司法实务界对建立刑事判例制度的期许。
4、司法队伍素质的提高——新一代法官素质有所提升和现代化的司法装备
从刑法、刑事诉讼法的施行开始，我们已经进行了长时期的大量的司法裁判活动。近年来全国每年审判的各类刑事案件每年都在40-50万件左右。如果将“两法”实施以来的案件累计，刑事案件也差不多近千万件。如此数量众多的审判及由此积累的司法经验是西方许多国家和法官无法想象也不可能拥有的。丰富的司法裁判即是确定判例所必需，也为判例机制的施行提供了基本的准备。而且司法工作是一项实践性极强的工作，大量的司法实践造就了很多经验丰富的法官，推动了整个司法队伍素质的提高。再者，我国的法律人才已经不再稀缺。每年全国众多的法律院校都要培养出大量的法律人才。最后，我国法院系统的计算机网络系统已经基本建立，面对浩瀚如海的案例和判例如何筛选、如何查找、如何比对等难题已经一去不复返。裁判的公布也越来越全面、及时，这都为判例机制的运行提供了有力保障。
三、建立我国刑事判例制度的构想
（一）建立刑事判例制度的条件
建立刑事判例制度最重要的条件是需要高素质的法官，这些法官应当具有优秀的法律素质、良好的道德准则和较强的职业尊荣感。
1、只有建立一支高素质的法官队伍，才能制作出具有说服力的判决。一个判决要想成为“判例”，就必须建立在对案件事实的准确把握和适用法律时严谨的逻辑推理基础之上。必须要求法官具有丰富的法学理论基础，准确领会法律条文的涵义及立法意图。同时也包括高超的审判技巧，最终对案件事实和适用法律形成正确的判断，只有这样的法官做出这样的判决才可能得到社会的认同。
2、只有建立一支高素质的法官队伍，才能维护司法独立和司法公正。法官在审理各类刑事案件时经常会面对各方面压力，身为法官必须依照法律规定行事，而不是考虑政治性的观点或者屈服于其他压力。树立司法威信求取法律统一适用，避免各案处理的差异过大。法官，作为一个社会的司法主体，只有对法律尊重，力求真实与正义，才能真正维护司法独立和司法公正。
（二）刑事判例的创制主体
刑事判例的创制主体，就是指享有刑事司法判例创制权的主体，亦即刑事判例应有哪些机关制作。毫无疑问，最高人民法院有创制刑事判例的权力，但其他各级人民法院是否具有创制刑事判例的权利，则有不同意见。[2]我认为，从理论上讲，各级人民法院都有权创制刑事判例。理由是：
1、刑事判例作为一种刑事判决和裁定，是各级人民法院解释、适用刑事法律的结果，既然各级人民法院都有权解释和适用刑事法律并做出相应的判决和裁定，那么，刑事判定的创制权理应归属各级人民法院共同拥有。从实际情况看，我国绝大部分的刑事案件是由中级人民法院和基层法院审理的，因此，绝大多数刑事判决和裁定也是由基层法院和中级法院做出的，这些都是刑事判例的直接来源和依据，并且，各种刑事判例作用的发挥也主要依赖于基层法院和中级法院在司法实践中的参考和借鉴。
2、建立我国刑事判例制度的重要目的之一就是要维护刑法适用的统一。刑法适用的统一不可能是单一的而是通过多层次逐步实现的。具体来说就是“在最高法院的刑事判例自上而下的指导下，通过各级法院创制的刑事判例，自上而下逐步地分层次地实现统一，最后达到刑法适用的全国范围的统一”。{11}
但是目前，我国审判质量普遍不高，现有条件下赋予地方各级法院创制刑事判例的权力，显然是一种悖论。适用判例法是有条件的：“一是要有一批具有较高法律意识的司法人员；二是要有一个数量可观的法律规范群”。{12}因此，刑事判例的创制主体应当界定为最高人民法院。严格控制刑事判例的创制权，是防止滥发、滥用判例，确保法律统一实施的必然要求。但应明确的是，创制刑事判例的权力只授权最高人民法院并不排除高级人民法院可选编本辖区的案例汇集，提供下级人民法院作参考，但不具有法律约束力。除此之外，各级人民法院都应当注意积累典型案例，总结审判经验。
（三）刑事判例的创制程序
1、刑事判例的选编。
刑事判例的选编就是从大量的刑事判决和裁定中选编出刑事判例来。最高人民法院首先应当进行大量的调研，把全国各级法院所作的判决进行比较筛选。选出在定罪量刑方面具有指导意义的判决加以汇编。在具体选编工作中，应坚持以下几点：一是必须从已经发生法律效力的判决和裁定中进行编选。如果已经发生法律效力的判决和裁定又进入了再审程序，那么，在再审程序未结束前，不宜被选编为判例。二是所选编的刑事判例和裁定必须对刑事法律的解释和适用有某种创见性。只有这样的刑事判例才具有指导意义。三是所选编的刑事判决和裁定必须是合法、合理、正确、适当的判决和裁定。
2、刑事判例的认可和公布。
为保证刑事判例的权威性，在编选工作结束后应当报送人民法院的审判委员会讨论审核。认为该判决或裁定符合判例各项要求的，予以认可。刑事判例获得认可后应当及时公布，按照发布时间顺序，同时按照刑法总则、分则部分加以排列，通过“刑事判例汇编”的形式公布，以便广大司法人员尽快的了解和掌握，在实践中予以使用。
3、刑事判例的备案审查
在刑事判例的初创阶段，建立刑事判例的备案审查制度是很有必要。我认为，可在全国人大常委会设置专门机构——“判例审查委员会”。具体负责审查最高人民法院颁发的判例是否合宪，也负责解决刑事判例与司法解释之间的冲突。
（四）刑事判例的效力
刑事判例的效力，即刑事判例的拘束力。刑事判例是否应具有拘束力？有人认为无论立法机关还是司法机关都不必强行规定判例的拘束力。因为判例法的方法坚持法律发展的自然过程，一切问题在审理过程逐步明确。颁布判例使之成为法的作用本身就不是判例法的方法。诚然，司法机关尤其是最高法院没有必要像立法机关那样去颁布“判例法”，遵循严格的规则，但赋予判例以拘束力，则是一种必然。判例法的实质问题不是判例的拘束力，而是法律的拘束力。法律规则一旦从判例中产生，就在一定的时间和范围内具有拘束力。判例法和成文法都是作为一般意义上的法而具有拘束力，并不因为采取了不同的形式而在效力上有强弱之分。可见，判例法不具有拘束力的观点难以自圆其说。
如何赋予判例以拘束力？我认为，应按照以下方式：首先，创制法源意义上的刑事判例的权力应由全国人民代表大会作出宪法解释或以专门决议的形式赋予最高人民法院。其次，最高人民法院和它授权的各高级人民分别负责编发他们认为案件典型、判决合理、理由充分的判决。这些判决不一定是该编发机关作出的终审判决。作为刑事判例的最高人民法院的终审判决对各级人民法院都有拘束力，高级人民法院制作的判例对该省或自治区、直辖市辖区范围内的各级人民法院具有拘束力。再次，同级人民检察院对同级人民法院创制的刑事司法判例或适用的即作为判决合理性根据的先例有疑义时，可以向更高一级的人民法院提出“抗辩”或“抗诉”的权力。最高人民检察院向最高人民法院提出抗诉的，最高人民法院审判委员会应当重新考虑。
【作者简介】
张俊，单位为扬州市江都区人民法院。
【参考文献】
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