论律师辩护权的保障
!郝爱军
律师辩护权之现状
律师的会见权”阅卷权”调查取证权是律师辩护权之最基本
的内容#但其行使却缺乏保障#具体表现在$
%一&会见难’
关于律师会见权#侦查阶段一般只安排一次律师会见#如果
犯罪嫌疑人更换律师#不安排新的律师会见(律师在会见之前都
被明确告诫不能向犯罪嫌疑人了解案情#有的办案机关甚至要
求#律师必须同意对会见内容进行录音#否则不予安排(审查起
诉阶段会见#检察院派员陪同(审判阶段会见#看守所安排单独
会见室#但在会见室中安装监控设备#并要求有管教人员在场)
%二&阅卷难)
*+在审查起诉阶段,看到的材料有限)据全国律师协会刑事
业务委员会的律师们反映#目前在审查起诉阶段中介入诉讼的
辩护律师#一般只能看到反映涉嫌罪名的拘留证”逮捕证”搜查
证等采取强制措施和侦查措施的诉讼文书以及鉴定结论#至于
立案决定书,批准逮捕决定书#起诉意见书等在一定程度上和一
定范围上能够反映案件情况的诉讼文书#办案机关一般并不给
辩护律师提供)*刑事诉讼法+第-!条的规定#我国法庭可采用
的证据资料共有物证,书证”证人证言”被害人陈述”犯罪嫌疑人
被告人的供述和辩解”鉴定结论”勘验和检查笔录”视听资料等
七种)而根据上述司法解释允许律师查阅的只是其的一种#只占
全部证据资料的很少部分)
!+提起公诉后#律师所能看到的案卷材料仍然十分有限)
*刑事诉讼法+第./条第二款规定$-辩护律师自人民法院受理
案件之日起#可以查阅”摘抄”复制本案所指控的犯罪事实材
料).这里只规定了查阅案卷材料的起始时间#而没有具体规定
可查阅的案件材料的范围)最高人民法院,最高人民检察院,公
安部,国家安全局,司法部,全国人大常委会法制工作委员会等
六部委*关于刑事诉讼法实施若干问题的规定+第*.条规定#阅
案卷材料的地点在人民法院#这实际上把查阅范围限制为人民
检察院移送的起诉材料了)而根据*刑事诉讼法+第*#”条的规
定#公诉机关起诉时向法院移送的案卷材料只包括起诉书,证据
目录,证人证言和主要证据复印件和照片#而这一规定又存在着
缺陷)首先#这些材料并不是全部的证据材料)其次#对于什么是
-主要证据.的认识是一个弹性很大的问题)-主要证据.的解释
权主要在检察院)在实践中#对-主要证据.的理解比较随意和混
乱#往往出现只有目录而没有证据#只有证人名单而没有证人证
言#只提供有罪和无罪的证据#而没有无罪和罪轻的证据#甚至
有的证据资料干脆就不提供等情形)
%三&调查取证难
随着我国依法治国进程的进一步发展#*律师法+于*00/年
颁布实施#*民事诉讼法+,*刑事诉讼法+也都重新修订和颁布#
对律师调查权也有了更为详细的规定)然而律师调查权行使的
前提是要取得被调查人的同意或司法机关的许可#律师的调查不
再具有强制性)*律师法+中对律师身份的界定是-为社会提供法
律服务的人员.#律师机构是社会中介服务机构#它的调查权的实
现是基于当事人的委托#是私权利#而非公权利)因此#要取得被
调查人的同意和许可)使保护律师辩护权难上加难/
律师辩护权保障不力的原因分析
%一&立法上的原因
*+*刑法+第.”/条之规定有失偏颇)*刑法+第.”/条规定$
在刑事诉讼中#辩护人,诉讼代理人毁灭,伪造证据#帮助当事人
毁灭,伪造证据#威胁,引诱证人违背事实改变证言或者作伪证
的#处三年以下有期徒刑或者拘役(情节严重的#处三年以上七
年以下有期徒刑)
辩护人,诉讼代理人提供,出示,引用的证人证言或者其他
证据失实#不是有意伪造的#不属于伪造证据)
%*&上述规定使得律师辩护活动的空间越来越小)
%!&易导致律师受到-职业报复.的恶果)
!+律师庭审言论豁免权无法可依)司法实践表明#我国的律
师并未得到应用的尊重#律师的作用没有真正充分发挥出来#律
师在办案过程中普遍受到过司法人员的刁难#律师因庭审言论
获罪或遭到民事追诉现象大量存在#致使律师很难尽职尽责地
维护委托人的合法权益)
%二&司法不公
一些侦查员滥用权力#侵权行为时有发生#严重影响了律师
作用的发挥#以前所述会见权为例#司法实践中律师遭遇到重重
阻碍$安排会见难(普通案件与涉及国家秘密案件被等同化(律
师单独会见难(律师会见的时间与次数受到限制)对于严重侵权
的违法犯罪行为#律师投告无门#法律帮助收效甚微#难于对侦
查权构成有效制约)
律师辩护权的完善与保障
%一&用立法确认律师的庭审言论豁免权)由于律师庭审言
论豁免权在法律中未有明确的表述#建议在修订*律师法+时将
律师庭审言论豁免权予以明确规定)具体条文可以设计如下$律
师办理刑事,民事,行政诉讼案件在庭审中所发表的与案件有关
的言论享有刑事及民事豁免权#不受法律追究)
在此必须明确三点$
第一#律师言论的豁免权应当仅限与案件有关#如果律师发
表的言论与案件无关#则不享有豁免权#在判定律师庭审言论是
否与案件有关时#应当从宽泛的角度去理解(第二#律师不能恶
意地行使豁免权#借机恶意攻击我国的各项政治制度,经济制度
和社会制度#或者肆意诋毁司法机关的名誉#肆意攻击,恶意诽
谤,辱骂其他诉讼参与人(第三#律师在庭审中的言论如有违律
师职业道德和执业纪律#应当由律师协会或
司法行政机关负责处理)
论律师辩护权的保障
!郝爱军
法制专题
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真正含义即法治的内在意蕴”精神气质与性格的探究#
真正的法治是一种社会组织结构方式$它既有实体价值形
态$也有形式化原则#但从法治的内在性出发$决定一种社会组
织结构为法治的关键并不在于它的形式化意义$而在于它的实
体价值形态#离开了法治的实体价值形态$法治也就失去了它
的支撑点#在这个意义上说$法治并不意味着法律的多繁#人类
文明的脚步在跨出人治的窠臼而迈向法治的门槛之时$它首先
踏破的并非是法律的外壳而是法律的内核#从本质上讲$在人
治的社会组织结构方式中并不缺少法律的存在$但由于它割断
了法律生长为法治的脐带$因而$法律虽然也可能呈多繁的状
态$但这些法律与法治模式无缘#在这种情况下$出台的法律越
多就会越不自觉地拓宽与法治的距离#这样反而强化了社会的
不法状态#
法治是一种与人治根本对立的崭新的社会组织结构形式#
它是通过改变旧结构求得法律全新价值#站在这个层次上来看
法治就不难理解$法治的含义首先在于它的社会意义#在法治
中$权力虽然作为一种支配力量而存在$但它必须受到法律的控
制#法治把权力与法律的关系置于一种心得格局$法律不但得到
权力的有效支持$而且它作为一种非人格化的力量对权力发挥
着制约的作用#在此基础上$法律具有最高效力$具有普遍权威$
无论是制定法律的统治阶级还是作为守法的普通国民都必须严
格遵守#虽然存在于社会中的传统伦理习惯也具有一定的规范
作用$但这种作用在维护法律最高效力前提下才具有合理性#
三
从我国现状来看$实现实质的法治$还存在着如下障碍#
*+法律规范的之上性与行为规则多极性之间存在矛盾#法
治社会中虽然存在不同行业$不同领域$并有许多不同规范$但
是法治社会最重要的准则是法律至上性#其他规则的存在不应
代替法律规范$更不能高于法律#但是$转轨时期的中国$最大的
问题就是法律规范与行为规则之间的效力模糊不清#
!+中央动员型的治国方式和法律独立性之间存在矛盾#中
国封建社会统治者为了维护自己的统治$制定了一系列的集权
政策$使封建社会的中国形成一个发达的官僚政治中央帝国#留
给我们的封建专制比较多而民主传统很少#新中国建立后我们
虽然也自觉地%系统地建立起保障人民民主权利的各项机制$但
是公民的法观念并未实现真正变革$宁愿迷信和崇拜国家政权
的强制与威慑而忽视作为社会主体的主体性以及在此基础上对
法律的认同和尊重&
,+改革的热情与法律知识积累不足之间存在矛盾&缘法而
治$推进改革是时代要求$大势所趋&尽管有’依法治国(%’依法
治省(%’依法治市(%’依法治县(%’依法治乡(%’依法治村($以及
包括’依法治)非典*(在内的诸多提法&但是$社会民众并没有真
正领会法治的实质含义&
由此可见$中国尽管已经踏上了法治化的进程$然而在此进
程中依然会不可避免地带有人治的旧痕迹$无论如何我们都不
应回避这一点&法治的实现将会是一个长期”艰巨的过程$不会
一蹴而就$也许这正是’非典(蔓延带给我们的一丝启示吧+
参考文献,
-*.中华人民共和国传染病防治法+
-!.罗豪才+行政法学+北京大学出版社$*–.+
-,.王连昌+行政法学+四川人民出版社$*–,+
-/.孙国华$朱景文+法理学+中国人民大学出版社$*—+
-#.王人博$程燎原+法治论+山东人民出版社$*–0+
-..亚里士多德+政治学+商务印刷馆$*-0#+
-1.张国华+中国法律思想史纲+甘肃人民出版社$*-0/+
赵云海山西财经大学硕士研究生
/中国行政管理0杂志社驻山西记者站记者
苗玉瑞山西财经大学硕士研究生
1责编武敏2
1二2明确律师诉讼地位$在侦查程序中
允许律师行使辩护权#完善辩护律师现有的
自行取证和申请取证权#应规定辩护律师有权向有关单位和个人
收集与本案有关的材料$有关单位和个人如果不提供$辩护律师
有权申请人民法院取证$人民法院不同意该申请的$应当有具体
理由$同时赋予律师享有复议的权利#
取消/刑法0第,2.条的规定$消除辩护律师对取证之高风
险的担忧#对于律师的违纪违法行为$由律师协会处理3构成犯
罪的$可依据/刑法0第,31条予以追究#
制定和落实其他相关配套制度#如,健全和完善证人作证
制度$从立法上强化对证人的人身权%财产权的保护以及建立
经济补偿和拒绝作证的规制#确立证据保全以及关键证据公证
制度等#
1三2引入权力制约机制和监督机制#
*+公安机关行使职权时$应受到制约和监督#在行使侦查
权$涉及到对犯罪嫌疑人的强制措施时$要必须接受法院的批
准$凭法官签发的拘留证%扣押证%逮捕证%通辑令方可执行1当
然$紧急情况下$可赋予公安机关以补救措施2#公安机关在预审
阶段$就应该接受司法行政机关的监督$避免公安人员侵犯律师
的会见权#
!+律师享有会见被告权%调查权%阅卷权%执业豁免权及委
托人授予的一切合法权利#律师在行使会见权时接受司法行政
机关的监督$代理诉讼%出庭辩护都要受到法官的监督制约$同
时还要接受委托人的监督$依法确立律师为社会提供法律服务
的执业人员的性质$确立法官%检察官%律师的平等法律地位#
律师是法律的专家和实践者$保障律师辩护权$是社会主义
的法制的高度要求$也是国家法制进步的一个重要标志$对于促
进依法治国具有十分重要的现实意义#
参考文献4
-*.王工+为中国律师抗辩+民主与建设出版社$!””,+
-!.王丽著+律师刑事责任比较研究+法律出版社$!””!+
-,.律师世界$!””,152+
-/.中国律师$!””,1*!2+
-#.-..-1.-0.中国律师$!””/1.2$112$102$1-2+
郝爱军太原科技大学法学院
1责编武敏2